Por el doctor Manuel José García-Mansilla
jueves, 12 de julio de 2018
EL DOCTOR MANUEL JOSÉ GARCÍA-MANSILLA EXPRESA ANTE EL SENADO NACIONAL LAS RAZONES DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE LEGALIZACIÓN DEL EMBARAZO.
Por el doctor Manuel José García-Mansilla
lunes, 9 de julio de 2018
SI, HAY OBSTÁCULOS CONSTITUCIONALES PARA LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO
Por Manuel José García-Mansilla
Creo que lo que intentó ser un aporte al debate genera innecesaria confusión. Lo primero que hay que aclarar es que el Congreso no debate la sanción de un proyecto de ley para despenalizar el aborto, sino uno que pretende consagrar su legalización. ¿Es lo mismo despenalizar que legalizar? No. Despenalizar implica que una conducta delictiva deja de ser sancionada con una pena en determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, pese a que el homicidio es un delito, si una persona responde proporcionalmente una agresión y mata a su agresor, lo más probable es que no reciba pena alguna en nuestro país. La razón es simple: el Código Penal contempla una causal de no punibilidad llamada "legítima defensa". Pero sería absurdo que esa persona derive de esa causal de despenalización un derecho para poder matar a su agresor y para exigirle al Estado que le provea los medios para hacerlo. Eso es exactamente lo que se pretende al legalizar el aborto: a diferencia de la despenalización, la legalización implica que esa conducta deja de ser delictiva y pase a ser considerada como un derecho.
Esta distinción conceptual entre despenalización y legalización tiene consecuencias prácticas concretas. La legalización eleva al aborto a la categoría de derecho humano cuyo ejercicio debe ser solventado con fondos públicos. Y al convertirlo en un derecho, se permite que un tercero pueda desarrollar una actividad con fines de lucro y ofrecer, por ejemplo, un servicio para abortar en un establecimiento privado.
Es evidente, entonces, que el análisis correcto es determinar si existen obstáculos constitucionales para la legalización que se intenta. Y acá la respuesta es diametralmente opuesta a la que nos ofrece la doctora Pinto: sí, existen esos obstáculos. Algunos de ellos surgen de las mismas normas que menciona su columna de opinión. Otros, en cambio, surgen de la Convención sobre los Derechos del Niño que, a pesar de ser decisiva desde la perspectiva constitucional, es llamativamente ignorada.
Una de las normas de jerarquía constitucional que impiden la legalización del aborto es la letra de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). El artículo 4.1 dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción". Como bien señala la doctora Pinto, esa redacción no es absoluta: se establece una regla (la protección a la vida a partir del momento de la concepción), pero que puede tener excepciones (esa protección es "en general"). Sin embargo, la legalización del aborto de forma irrestricta hasta la semana 14 del embarazo destruye esa regla. La ley no protegería "en general" la vida desde la concepción, sino que protegería el aborto de forma irrestricta durante los primeros 3 meses y medio del embarazo. Es evidente que esa legalización es incompatible con la letra de la CADH.
Otra norma importante, que resulta sorprendentemente ignorada por la doctora Pinto, es la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta convención tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia" (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional). Cabe recordar que cuando el Congreso aprobó esta convención, le ordenó al Poder Ejecutivo que hiciera la siguiente declaración unilateral al momento de ratificarla en sede internacional: "Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849). A su vez, el artículo 6 de esa misma convención dispone que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
El sentido común indica que la legalización del aborto tiene aquí un obstáculo constitucional insalvable. En efecto, en nuestro país (i) "debe interpretarse" que "niño" es todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años, (ii) todo "niño" tiene el derecho intrínseco a la vida y a que se le garantice la máxima medida posible de supervivencia y desarrollo, y (iii) la Convención sobre los Derechos del Niño tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Por ende, el Congreso no puede sancionar una ley que desconozca lo que establece la letra de una convención que, a su vez, tiene una "jerarquía constitucional" superior por imperio de la propia Constitución.
Esta declaración unilateral de la Argentina modifica los efectos jurídicos de la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que extiende el derecho intrínseco a la vida de los "niños" hasta el momento mismo de la concepción. Esta declaración, además, integra las condiciones de vigencia de la Convención para nuestro país y así fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones.
Se intenta rebatir esta postura con el argumento de una pretendida obligatoriedad de interpretar nuestra Constitución a la luz de ciertos pronunciamientos de diversos organismos internacionales en materia de derechos humanos. Esos pronunciamientos no son obligatorios para la Argentina. Su eventual aplicación se basa en una interpretación forzada y sacada de contexto de la expresión "en las condiciones de su vigencia" en la Constitución. Si aquellos que defienden esa interpretación se tomaran en serio el texto constitucional, deberían reconocer que anula el párrafo siguiente ("no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución"). El lector perspicaz podrá advertir que se trata de una interpretación un tanto peculiar: implica, necesariamente, asumir que había videntes en la Convención Constituyente de 1994 que pudieron anticipar que esos pronunciamientos futuros de organismos internacionales no derogaban alguno de los primeros 35 artículos de la Constitución. Absurdo.
No deja de llamar la atención que la doctora Pinto nos prevenga de una suerte de "imperialismo moral" y a renglón seguido exija que acatemos a rajatabla observaciones o recomendaciones de organismos internacionales que no son obligatorias, que surgen de una élite de burócratas que no tienen legitimación democrática alguna, que no tienen responsabilidad en nuestro país y que no nos rinden cuentas como cualquier funcionario público interno (sea a través de elecciones, mecanismos de control o de remoción). No se me ocurre un caso más evidente de imperialismo moral.
Hago una última observación. La doctora Pinto repite una idea instalada: quienes se oponen al aborto lo hacen a partir de una creencia religiosa o de meras convicciones personales. Si bien esto es falso, no se advierte con el mismo énfasis que podría endilgarse algo similar pero exactamente al revés: muchos de los que defienden el derecho a abortar creen que no hay vida humana a partir de la concepción. Esta es una creencia que no se basa en datos empíricos o científicos, sino que expresa una mera preferencia moral, política o ideológica. Por ende, aun cuando pretendan exigir que el Estado sea neutro en la cuestión y que sea la mujer la que decida, la posición que defienden está lejos de esa declamada neutralidad. Y esto con un peligro adicional: ¿el Congreso puede decidir en qué momento nos volvemos humanos? ¡No! Trazar una línea, que va a ser siempre arbitraria, implica negar el concepto mismo de los derechos humanos. Esos derechos no dependen de una convención, es decir, de una decisión de una mayoría circunstancial que determine si los considera o no dignos de protección. ¡Todo lo contrario! Esos derechos son un límite insalvable a cualquier decisión que la mayoría quiera tomar. Si abandonamos esta idea, los derechos humanos dejan de existir y solo nos quedan los "derechos" que la mayoría decida respetar. Y ese no es, precisamente, nuestro sistema constitucional.
El autor es abogado, doctor en Derecho Constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
No deja de llamar la atención que la doctora Pinto nos prevenga de una suerte de "imperialismo moral" y a renglón seguido exija que acatemos a rajatabla observaciones o recomendaciones de organismos internacionales que no son obligatorias, que surgen de una élite de burócratas que no tienen legitimación democrática alguna, que no tienen responsabilidad en nuestro país y que no nos rinden cuentas como cualquier funcionario público interno (sea a través de elecciones, mecanismos de control o de remoción). No se me ocurre un caso más evidente de imperialismo moral.
Hago una última observación. La doctora Pinto repite una idea instalada: quienes se oponen al aborto lo hacen a partir de una creencia religiosa o de meras convicciones personales. Si bien esto es falso, no se advierte con el mismo énfasis que podría endilgarse algo similar pero exactamente al revés: muchos de los que defienden el derecho a abortar creen que no hay vida humana a partir de la concepción. Esta es una creencia que no se basa en datos empíricos o científicos, sino que expresa una mera preferencia moral, política o ideológica. Por ende, aun cuando pretendan exigir que el Estado sea neutro en la cuestión y que sea la mujer la que decida, la posición que defienden está lejos de esa declamada neutralidad. Y esto con un peligro adicional: ¿el Congreso puede decidir en qué momento nos volvemos humanos? ¡No! Trazar una línea, que va a ser siempre arbitraria, implica negar el concepto mismo de los derechos humanos. Esos derechos no dependen de una convención, es decir, de una decisión de una mayoría circunstancial que determine si los considera o no dignos de protección. ¡Todo lo contrario! Esos derechos son un límite insalvable a cualquier decisión que la mayoría quiera tomar. Si abandonamos esta idea, los derechos humanos dejan de existir y solo nos quedan los "derechos" que la mayoría decida respetar. Y ese no es, precisamente, nuestro sistema constitucional.
El autor es abogado, doctor en Derecho Constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO ES INCONSTITUCIONAL. EL DOCTOR MANUEL JOSÉ GARCÍA-MANSILLA CONTESTA A LA DOCTORA KEMELMAJER DE CARLUCCI
Por Manuel José Garcìa-Mansilla
En una reciente columna de opinión, la doctora Kemelmajer de Carlucci nos presenta un mundo binario: de un lado, heroínas y defensores de los derechos de las mujeres. Del otro, fundamentalistas, hipócritas, alarmistas y, eventualmente, antisemitas que se oponen al aborto. El maniqueísmo es siempre reduccionista, pero, en este caso, además, es burdo y manipulador. Se intenta, no solo exaltar a los que piensan como la doctora Kemelmajer, sino agrupar en un conjunto de indeseables a aquellos que no coinciden con sus argumentos.
Con el fin de elevar el debate, creo justo reconocer que la autora es una jurista fina, aguda e inteligente en el campo del derecho privado. Pero, desde la perspectiva del derecho público, su planteo acerca del aborto tiene varios problemas.
Además de incurrir en un error histórico excusable al confundir a Simone Veil (1927-2017) con Simone Weil (1909-1943), la ex jueza de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza no distingue entre despenalización y legalización del aborto. Bidart Campos, el autor que destaca en su columna, explicó hace varios años esa diferencia. Y también advirtió acerca de la importancia de tenerla en cuenta en materia de aborto para evitar inducir a equivocaciones e interpretaciones falsas. Pero la doctora Kemelmajer olvida el consejo de Bidart Campos y confunde ambos conceptos jurídicos.
Esa confusión conceptual le impide ver, por ejemplo, el problema que representa el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) para la legalización del aborto. Ese obstáculo no solo se torna evidente cuando la letra de la CADH se refiere a la protección de la vida a partir del momento de la concepción, sino también cuando impide privar arbitrariamente de la vida a una persona. En efecto, el artículo 4.1 de la CADH dispone el dereecho a la vida: "Estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Se establece así una regla general (la protección a la vida a partir de la concepción), pero puede tener excepciones (esa protección es "en general"). Sin embargo, la legalización del aborto de forma irrestricta hasta la semana 14 inclusive del embarazo no es una excepción a la regla general, sino su destrucción lisa y llana. Así, la ley no protegería "en general" la vida a partir de la concepción, sino que protegería el aborto de forma irrestricta durante los primeros 3 meses y medio del embarazo. Pero, además, la letra de la CADH impide que una persona pueda ser privada de la vida de forma arbitraria. Es obvio, entonces, que el Congreso viola una norma de jerarquía superior al pretender reconocer un derecho irrestricto a terminar con la vida de una persona por nacer, sin expresión de causa, sujeta al libre arbitrio de quien toma la decisión hasta el fin de la semana 14 del embarazo. De hecho, si aceptamos la legalización en la forma propuesta, el texto de la CADH debería leerse así: "El derecho a la vida de toda persona estará protegido por la ley y, en general, a partir de la semana 15 del proceso gestacional. A partir de esa semana 15, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
La interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo en el caso Artavia Murillo acerca del alcance de la expresión "en general", en un caso de fertilización asistida y no de aborto, no modifica este análisis. Por un lado, se olvida que el artículo 29.b) de la CADH establece que, si los Estados parte protegen derechos por medio de otras normas, ninguna disposición de la CADH puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de esos derechos. Por el otro, "Artavia" es un caso contra Costa Rica. El cumplimiento estricto de la CADH no requiere que la Argentina cumpla todos los fallos de la Corte Interamericana. Lejos de ser "catastrófica", esta postura es razonable, y aboga por respetar el compromiso asumido de cumplir las sentencias dictadas en los casos en los que el país sea parte (artículo 68.1). Obviamente, ese compromiso no incluye la obligación de cumplir sentencias dictadas contra otros países, en casos contenciosos en los que la Argentina no tuvo siquiera la oportunidad de participar y defenderse. Y, mucho menos, desconocer el texto expreso de la CADH o de otras normas que también protegen el derecho a la vida de las personas por nacer.
Acerca de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La doctora Kemelmajer pretende impugnar a quienes planteamos que el proyecto de ley sobre aborto aprobado en Diputados viola la CDN. Afirma, además, que la cuestión acerca de si Argentina hizo o no una reserva al momento de ratificar la CDN ya fue resuelta por la Corte Suprema. Así, según la jurista mendocina, Argentina solo estableció "un criterio interpretativo" (en realidad, si lo fuera, sería una "declaración interpretativa"). Y, además, afirma que el comité de seguimiento de la CDN nos recomendó legalizar el aborto.
Al igual que ocurre con la CADH, la CDN tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Cuando el Congreso aprobó la CDN, en 1990, le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla en sede internacional hiciera una declaración unilateral fijando el alcance del concepto jurídico "niño". Y el criterio exigido es que "debe interpretarse" que "niño" es "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849).
Quienes afirman que la definición de "niño" ordenada por el Congreso no es una "reserva" a la CDN, sino una mera "declaración interpretativa" se apoyan en lo que dijo la mayoría de la Corte en el fallo "F., A.L." en 2012. Allí se dijo que como la Argentina utilizó el verbo "declara" al momento de modificar la definición de "niño" no hizo una reserva, sino una mera declaración interpretativa (Cons. 13). Sin embargo, las "declaraciones interpretativas" no existen en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que solo contempla las reservas. Y al definirlas, el artículo 2.d) de la Convención de Viena aclara que no importa las palabras que elija un Estado, sino sus efectos jurídicos: "Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".
Desde esta perspectiva, propia del derecho internacional, la declaración ordenada por el Congreso en la ley 23849 es una "reserva". De hecho, cumple con los requisitos que exige la Convención de Viena: se trata de una declaración unilateral de la Argentina que modifica los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de la CDN. ¿De qué forma? No solo al fijar la interpretación del término "niño", sino al extender hasta el momento mismo de la concepción el derecho intrínseco a la vida previsto en el artículo 6 de la CDN. Esa extensión del derecho a la vida implica una clara modificación del alcance de la CDN. La modificación se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del comité de seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones formuladas varios años después de ratificada la convención no obligan a la Argentina, sino que contradicen frontalmente la forma en la que la CDN rige para nuestro país.
Ni el Congreso, ni el Poder Ejecutivo, ni la Corte Suprema pueden desconocer cuál fue de buena fe la intención de la Argentina al momento de ratificar la CDN en sede internacional. Cabe recordar que el Congreso exigió esa definición especial de "niño" debido a: "Esa declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer" (Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso del 30 de agosto de 1990).
Pero, aun si fuera solamente una declaración interpretativa, no se explica ni se analiza cuál es el valor que tiene desde el punto de vista constitucional. Gusto o no, esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país y fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones (cfr. art. 75, inc. 22 de la Constitución). Así lo reconoció el miembro informante respectivo en la Convención Constituyente de 1994, cuando explicó: "Los tratados de derechos humanos que adquieren jerarquía constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia', esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino". Es claro, entonces, que el valor de esa declaración unilateral que define el término "niño" no es inocuo, sino que esa declaración tiene jerarquía constitucional y no puede ser modificada por una ley. Nuevamente, la legalización del aborto encuentra un obstáculo constitucional insalvable.
Acerca de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La doctora Kemelmajer pretende impugnar a quienes planteamos que el proyecto de ley sobre aborto aprobado en Diputados viola la CDN. Afirma, además, que la cuestión acerca de si Argentina hizo o no una reserva al momento de ratificar la CDN ya fue resuelta por la Corte Suprema. Así, según la jurista mendocina, Argentina solo estableció "un criterio interpretativo" (en realidad, si lo fuera, sería una "declaración interpretativa"). Y, además, afirma que el comité de seguimiento de la CDN nos recomendó legalizar el aborto.
Al igual que ocurre con la CADH, la CDN tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Cuando el Congreso aprobó la CDN, en 1990, le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla en sede internacional hiciera una declaración unilateral fijando el alcance del concepto jurídico "niño". Y el criterio exigido es que "debe interpretarse" que "niño" es "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849).
Quienes afirman que la definición de "niño" ordenada por el Congreso no es una "reserva" a la CDN, sino una mera "declaración interpretativa" se apoyan en lo que dijo la mayoría de la Corte en el fallo "F., A.L." en 2012. Allí se dijo que como la Argentina utilizó el verbo "declara" al momento de modificar la definición de "niño" no hizo una reserva, sino una mera declaración interpretativa (Cons. 13). Sin embargo, las "declaraciones interpretativas" no existen en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que solo contempla las reservas. Y al definirlas, el artículo 2.d) de la Convención de Viena aclara que no importa las palabras que elija un Estado, sino sus efectos jurídicos: "Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".
Desde esta perspectiva, propia del derecho internacional, la declaración ordenada por el Congreso en la ley 23849 es una "reserva". De hecho, cumple con los requisitos que exige la Convención de Viena: se trata de una declaración unilateral de la Argentina que modifica los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de la CDN. ¿De qué forma? No solo al fijar la interpretación del término "niño", sino al extender hasta el momento mismo de la concepción el derecho intrínseco a la vida previsto en el artículo 6 de la CDN. Esa extensión del derecho a la vida implica una clara modificación del alcance de la CDN. La modificación se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del comité de seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones formuladas varios años después de ratificada la convención no obligan a la Argentina, sino que contradicen frontalmente la forma en la que la CDN rige para nuestro país.
Ni el Congreso, ni el Poder Ejecutivo, ni la Corte Suprema pueden desconocer cuál fue de buena fe la intención de la Argentina al momento de ratificar la CDN en sede internacional. Cabe recordar que el Congreso exigió esa definición especial de "niño" debido a: "Esa declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer" (Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso del 30 de agosto de 1990).
Pero, aun si fuera solamente una declaración interpretativa, no se explica ni se analiza cuál es el valor que tiene desde el punto de vista constitucional. Gusto o no, esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país y fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones (cfr. art. 75, inc. 22 de la Constitución). Así lo reconoció el miembro informante respectivo en la Convención Constituyente de 1994, cuando explicó: "Los tratados de derechos humanos que adquieren jerarquía constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia', esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino". Es claro, entonces, que el valor de esa declaración unilateral que define el término "niño" no es inocuo, sino que esa declaración tiene jerarquía constitucional y no puede ser modificada por una ley. Nuevamente, la legalización del aborto encuentra un obstáculo constitucional insalvable.
No puedo dejar de observar la mención de Bidart Campos al final de la columna de la doctora Kemelmajer, asociada a la afirmación dogmática de que "cuando la mujer llega al hospital público pidiendo ayuda, la vida en gestación ya no existe. Hay una sola vida por salvar: la de la mujer". La autora olvida mencionar que Bidart Campos aclara varias veces que su opinión en ese caso concreto tenía en cuenta: que la mujer había abortado antes de llegar al hospital. Pero de ahí a derivar una opinión en contra de salvar las dos vidas cuando una mujer se presenta en un hospital a abortar hay un abismo. Además, desconoce que Bidart Campos consideraba gravísima la legalización del aborto por ser una clara violación de la Constitución y que se opuso a esa legalización con frases como esta: "Es incongruente que mientras a escala universal se tiende con ahínco a defender los derechos humanos, muchos Estados legalicen el aborto, que suprime radicalmente el principal de todos. Los movimientos femeninos que reivindican el derecho de la mujer a disponer del fruto de sus relaciones sexuales caen en la aberración de sostener que se tiene derecho a disponer libre y absolutamente de la vida ajena de un ser humano en gestación, que carece de toda capacidad defensiva. Esa manipulación de la vida embrionaria significa convertirla en cosa u objeto sin ninguna protección jurídica".
En definitiva, no se trata de considerar a la mujer un mero instrumento de la reproducción ni de ser temerosos de la libertad (sugiero a la doctora Kemelmajer que lea a Doris Gordon). Se trata de ser respetuosos del ordenamiento constitucional vigente y de aceptar los límites que impone al Congreso a la hora de tomar decisiones y de evitar, además, una suerte de "emotivismo constitucional" que eleve arbitrariamente las emociones a la categoría de "derechos". Guste o no, los "niños" tienen un estatus expresamente reconocido a nivel constitucional en nuestro país y no son parte de la madre, ni cosas, sino seres humanos con derecho a la vida. Por eso, no pueden ser tratados utilitariamente y descartados a libre voluntad, aun cuando esa sea la firme creencia de aquellos que impulsan la legalización del aborto.
El autor es abogado, doctor en derecho constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
En definitiva, no se trata de considerar a la mujer un mero instrumento de la reproducción ni de ser temerosos de la libertad (sugiero a la doctora Kemelmajer que lea a Doris Gordon). Se trata de ser respetuosos del ordenamiento constitucional vigente y de aceptar los límites que impone al Congreso a la hora de tomar decisiones y de evitar, además, una suerte de "emotivismo constitucional" que eleve arbitrariamente las emociones a la categoría de "derechos". Guste o no, los "niños" tienen un estatus expresamente reconocido a nivel constitucional en nuestro país y no son parte de la madre, ni cosas, sino seres humanos con derecho a la vida. Por eso, no pueden ser tratados utilitariamente y descartados a libre voluntad, aun cuando esa sea la firme creencia de aquellos que impulsan la legalización del aborto.
El autor es abogado, doctor en derecho constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
MILES DE ABOGADOS SOSTIENEN QUE LA LEY DE LEGALIZACIÓN DEL ABORTO ES INCONSTITUCIONAL
Un grupo de abogados entregó esta tarde en el Senado de la Nación una carta firmada por 1869 profesionales del derecho (se seguirán sumando firmas, según aclararon), en la que exponen los fundamentos por los que sostienen que el proyecto de ley de legalización de aborto es inconstitucional. Por haber llegado a esa conclusión citando normativas vigentes y con declaraciones contundentes, piden que la iniciativa sea revisada "con la seriedad y profundidad que caracteriza al Senado de la Nación".
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| El doctor Manuel José García-Mansilla, entrega al Senador por la Provincia de Jujuy Mario Fiad, el escrito firmado por miles de abogados. |
Según el escrito, el proyecto viola "de forma clara y contundente" la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida" y agrega que "este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de de la concepción".
Los abogados explican que la mencionada convención tiene jerarquía constitucional (es decir, vale por sobre las leyes), en función de lo que dispone el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Pese a esto, observan los profesionales, el artículo 7 del proyecto que se debate por estos días "pretende garantizar el derecho a acceder a la interrupción del embarazo con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce inclusive, del proceso gestacional".
También se menciona que el texto aprobado en la cámara de diputados es violatorio de la Convención sobre los Derechos del Niño. Y se recuerda que cuando el Congreso de la Nación aprobó esta convención le ordenó al Poder Ejecutivo Nacional hacer la aclaración de que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad" (así quedó el texto de la ley 23.849).
Además de rechazar de plano la esencia del proyecto de ley, la nota entregada a los senadores incluye cuestionamientos a lo que se pretende disponer respecto de la objeción de conciencia. Se sostiene que la creación de un listado de médicos objetores "resulta discriminatorio en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional" y violatorio de la ley de habeas data. Además, los firmantes señalan que el proyecto obliga aun a los objetores de conciencia a hacer abortos en determinados casos, cuando ser requiera atención inmediata o impostergable. "Los conceptos inmediato e impostergable en el ámbito de la medicina, como la definición de salud por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), permitirán calificar como incumplimiento contractual y/o acto ilícito del profesional de la salud a toda omisión de intervenir por parte de los objetores de conciencia", se afirma. Y se agrega una crítica a la prohibición pretendida para la objeción de conciencia institucional, es decir, por parte de las clínicas (muchas de las cuales ya expresaron su rechazo al proyecto de ley).
En una dura expresión, los profesionales del derecho también advierten que las amplias causales que pretende habilitar el proyecto permitirán "que se pueda abortar por cualquier causa hasta el momento mismo del nacimiento". Y afirman que, según el manual de la OMS, los profesionales de la medicina, en casos de interrupción de embarazos con determinado grado de avance, quedarían obligados a inducir "la muerte fetal" para evitar la posibilidad de sobrevida fuera del útero.
En un anexo de la carta se mencionan los artículos de trece constituciones provinciales en las que se menciona expresamente el derecho a la vida "desde la concepción".
Entre otros, la carta fue firmada por los abogados Manuel José García Mansilla, Raúl Aguirre Saravia, Guillermo Lipera, José María Campagnoli, Martín Zeballos, Fernando López de Zavalía, Rodolfo Barra, Eduardo Borda, Alfredo Vítolo, Felix Montilla Zavalía, profesores universitarios, ex convencionales constituyentes, miembros del Poder Judicial y también adhirió el secretario general del sindicato de judiciales, Julio Piumato, según informó la organización Unidad Provida.
La nota se entregó durante una reunión de la Comisión de Salud que preside Mario Fiad y también estaban presentes senadores que pertenecen a otras comisiones.
Los abogados explican que la mencionada convención tiene jerarquía constitucional (es decir, vale por sobre las leyes), en función de lo que dispone el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Pese a esto, observan los profesionales, el artículo 7 del proyecto que se debate por estos días "pretende garantizar el derecho a acceder a la interrupción del embarazo con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce inclusive, del proceso gestacional".
También se menciona que el texto aprobado en la cámara de diputados es violatorio de la Convención sobre los Derechos del Niño. Y se recuerda que cuando el Congreso de la Nación aprobó esta convención le ordenó al Poder Ejecutivo Nacional hacer la aclaración de que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad" (así quedó el texto de la ley 23.849).
Además de rechazar de plano la esencia del proyecto de ley, la nota entregada a los senadores incluye cuestionamientos a lo que se pretende disponer respecto de la objeción de conciencia. Se sostiene que la creación de un listado de médicos objetores "resulta discriminatorio en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional" y violatorio de la ley de habeas data. Además, los firmantes señalan que el proyecto obliga aun a los objetores de conciencia a hacer abortos en determinados casos, cuando ser requiera atención inmediata o impostergable. "Los conceptos inmediato e impostergable en el ámbito de la medicina, como la definición de salud por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), permitirán calificar como incumplimiento contractual y/o acto ilícito del profesional de la salud a toda omisión de intervenir por parte de los objetores de conciencia", se afirma. Y se agrega una crítica a la prohibición pretendida para la objeción de conciencia institucional, es decir, por parte de las clínicas (muchas de las cuales ya expresaron su rechazo al proyecto de ley).
En una dura expresión, los profesionales del derecho también advierten que las amplias causales que pretende habilitar el proyecto permitirán "que se pueda abortar por cualquier causa hasta el momento mismo del nacimiento". Y afirman que, según el manual de la OMS, los profesionales de la medicina, en casos de interrupción de embarazos con determinado grado de avance, quedarían obligados a inducir "la muerte fetal" para evitar la posibilidad de sobrevida fuera del útero.
En un anexo de la carta se mencionan los artículos de trece constituciones provinciales en las que se menciona expresamente el derecho a la vida "desde la concepción".
Entre otros, la carta fue firmada por los abogados Manuel José García Mansilla, Raúl Aguirre Saravia, Guillermo Lipera, José María Campagnoli, Martín Zeballos, Fernando López de Zavalía, Rodolfo Barra, Eduardo Borda, Alfredo Vítolo, Felix Montilla Zavalía, profesores universitarios, ex convencionales constituyentes, miembros del Poder Judicial y también adhirió el secretario general del sindicato de judiciales, Julio Piumato, según informó la organización Unidad Provida.
La nota se entregó durante una reunión de la Comisión de Salud que preside Mario Fiad y también estaban presentes senadores que pertenecen a otras comisiones.
Fuente: La Nación
viernes, 6 de julio de 2018
ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS AIRES, ADVIERTE QUE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO ES INCONSTITUCIONAL
"Esta Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (…) estima oportuno recordar que el derecho a la vida desde el momento de la concepción se encuentra implícitamente protegido en el artículo 33 de la Constitución Nacional y ha sido consagrado de modo explícito en varias constituciones provinciales", dice la "Declaración en Defensa de la Vida" que, "en la Semana del Día del Niño por Nacer", firman Jorge Vanossi, presidente de la Academia, Roberto Luqui, vicepresidente, y Emilio Gnecco, secretario.
Ese derecho, recuerdan los académicos, está protegido por el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por la Argentina por la ley 23.054 , en el que se reconoce que "persona es todo ser humano" a partir "del momento de la concepción", con "derecho a la vida", la que debe ser protegida por la ley; y que "nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
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(Télam)Los proyectos de legalización del aborto que están bajo análisis de los diputados, advierten, "vulneran el derecho intrínseco a la vida consagrado en normas de jerarquía constitucional", y citan los artículos 1 y 6.1 de la Convención sobre Derechos del Niño, respecto de los cuales recuerdan que nuestro país hizo una reserva señalando expresamente a través de una ley (la 23.849) que "se entiende (por) niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad", fijando de esta forma las "condiciones para la vigencia" de la Convención (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).
Evocan además el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), que declara que "todo ser humano tiene derecho a la vida"; el artículo 1, párrafo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el que se reconoce que "persona es todo ser humano"; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por ley 23.313), cuyo artículo 6 proclama que "todo ser humano tiene derecho a la vida".
La Constitución Nacional garantiza el derecho a la vida desde el embarazo al promover medidas de acción positiva a favor del niño y de la madre
Para la Academia, también define la inconstitucionalidad de los proyectos de legalización del aborto el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional porque "garantiza el derecho a la vida desde el embarazo", al "promover medidas de acción positiva a favor del niño y de la madre, por parte del Congreso de la Nación, evitando en todo caso su 'desamparo'". Cabe entonces "un régimen asistencial público que proteja ambas vidas y, a la vez, dé a la madre la posibilidad de entregarlo en adopción".
Por último, invocan el Código Civil y Comercial que, en consonancia con la Constitución, "declara que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (artículo 19)".
Y concluyen: "Por todo ello, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades, solicita a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que, al tratar el o los proyectos de ley, prevalezca el respeto a la Constitución y a los Convenios Internacionales citados".
Por último, invocan el Código Civil y Comercial que, en consonancia con la Constitución, "declara que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (artículo 19)".
Y concluyen: "Por todo ello, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades, solicita a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que, al tratar el o los proyectos de ley, prevalezca el respeto a la Constitución y a los Convenios Internacionales citados".
Fuente: Infobae 23 de marzo de 2018.
LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO ES INCONSTITUCIONAL
Por Manuel José García-Mansilla
En una reciente columna de opinión, la doctora Kemelmajer de Carlucci nos presenta un mundo binario: de un lado, heroínas y defensores de los derechos de las mujeres. Del otro, fundamentalistas, hipócritas, alarmistas y, eventualmente, antisemitas que se oponen al aborto. El maniqueísmo es siempre reduccionista, pero, en este caso, además, es burdo y manipulador. Se intenta, no solo exaltar a los que piensan como la doctora Kemelmajer, sino agrupar en un conjunto de indeseables a aquellos que no coinciden con sus argumentos.
Con el fin de elevar el debate, creo justo reconocer que la autora es una jurista fina, aguda e inteligente en el campo del derecho privado. Pero, desde la perspectiva del derecho público, su planteo acerca del aborto tiene varios problemas.
Además de incurrir en un error histórico excusable al confundir a Simone Veil (1927-2017) con Simone Weil (1909-1943), la ex jueza de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza no distingue entre despenalización y legalización del aborto. Bidart Campos, el autor que destaca en su columna, explicó hace varios años esa diferencia. Y también advirtió acerca de la importancia de tenerla en cuenta en materia de aborto para evitar inducir a equivocaciones e interpretaciones falsas. Pero la doctora Kemelmajer olvida el consejo de Bidart Campos y confunde ambos conceptos jurídicos.
Esa confusión conceptual le impide ver, por ejemplo, el problema que representa el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) para la legalización del aborto. Ese obstáculo no solo se torna evidente cuando la letra de la CADH se refiere a la protección de la vida a partir del momento de la concepción, sino también cuando impide privar arbitrariamente de la vida a una persona. En efecto, el artículo 4.1 de la CADH dispone el dereecho a la vida: "Estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Se establece así una regla general (la protección a la vida a partir de la concepción), pero puede tener excepciones (esa protección es "en general"). Sin embargo, la legalización del aborto de forma irrestricta hasta la semana 14 inclusive del embarazo no es una excepción a la regla general, sino su destrucción lisa y llana. Así, la ley no protegería "en general" la vida a partir de la concepción, sino que protegería el aborto de forma irrestricta durante los primeros 3 meses y medio del embarazo. Pero, además, la letra de la CADH impide que una persona pueda ser privada de la vida de forma arbitraria. Es obvio, entonces, que el Congreso viola una norma de jerarquía superior al pretender reconocer un derecho irrestricto a terminar con la vida de una persona por nacer, sin expresión de causa, sujeta al libre arbitrio de quien toma la decisión hasta el fin de la semana 14 del embarazo. De hecho, si aceptamos la legalización en la forma propuesta, el texto de la CADH debería leerse así: "El derecho a la vida de toda persona estará protegido por la ley y, en general, a partir de la semana 15 del proceso gestacional. A partir de esa semana 15, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
La interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo en el caso Artavia Murillo acerca del alcance de la expresión "en general", en un caso de fertilización asistida y no de aborto, no modifica este análisis. Por un lado, se olvida que el artículo 29.b) de la CADH establece que, si los Estados parte protegen derechos por medio de otras normas, ninguna disposición de la CADH puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de esos derechos. Por el otro, "Artavia" es un caso contra Costa Rica. El cumplimiento estricto de la CADH no requiere que la Argentina cumpla todos los fallos de la Corte Interamericana. Lejos de ser "catastrófica", esta postura es razonable, y aboga por respetar el compromiso asumido de cumplir las sentencias dictadas en los casos en los que el país sea parte (artículo 68.1). Obviamente, ese compromiso no incluye la obligación de cumplir sentencias dictadas contra otros países, en casos contenciosos en los que la Argentina no tuvo siquiera la oportunidad de participar y defenderse. Y, mucho menos, desconocer el texto expreso de la CADH o de otras normas que también protegen el derecho a la vida de las personas por nacer.
Acerca de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La doctora Kemelmajer pretende impugnar a quienes planteamos que el proyecto de ley sobre aborto aprobado en Diputados viola la CDN. Afirma, además, que la cuestión acerca de si Argentina hizo o no una reserva al momento de ratificar la CDN ya fue resuelta por la Corte Suprema. Así, según la jurista mendocina, Argentina solo estableció "un criterio interpretativo" (en realidad, si lo fuera, sería una "declaración interpretativa"). Y, además, afirma que el comité de seguimiento de la CDN nos recomendó legalizar el aborto.
Al igual que ocurre con la CADH, la CDN tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Cuando el Congreso aprobó la CDN, en 1990, le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla en sede internacional hiciera una declaración unilateral fijando el alcance del concepto jurídico "niño". Y el criterio exigido es que "debe interpretarse" que "niño" es "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849).
Quienes afirman que la definición de "niño" ordenada por el Congreso no es una "reserva" a la CDN, sino una mera "declaración interpretativa" se apoyan en lo que dijo la mayoría de la Corte en el fallo "F., A.L." en 2012. Allí se dijo que como la Argentina utilizó el verbo "declara" al momento de modificar la definición de "niño" no hizo una reserva, sino una mera declaración interpretativa (Cons. 13). Sin embargo, las "declaraciones interpretativas" no existen en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que solo contempla las reservas. Y al definirlas, el artículo 2.d) de la Convención de Viena aclara que no importa las palabras que elija un Estado, sino sus efectos jurídicos: "Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".
Desde esta perspectiva, propia del derecho internacional, la declaración ordenada por el Congreso en la ley 23849 es una "reserva". De hecho, cumple con los requisitos que exige la Convención de Viena: se trata de una declaración unilateral de la Argentina que modifica los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de la CDN. ¿De qué forma? No solo al fijar la interpretación del término "niño", sino al extender hasta el momento mismo de la concepción el derecho intrínseco a la vida previsto en el artículo 6 de la CDN. Esa extensión del derecho a la vida implica una clara modificación del alcance de la CDN. La modificación se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del comité de seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones formuladas varios años después de ratificada la convención no obligan a la Argentina, sino que contradicen frontalmente la forma en la que la CDN rige para nuestro país.
Ni el Congreso, ni el Poder Ejecutivo, ni la Corte Suprema pueden desconocer cuál fue de buena fe la intención de la Argentina al momento de ratificar la CDN en sede internacional. Cabe recordar que el Congreso exigió esa definición especial de "niño" debido a: "Esa declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer" (Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso del 30 de agosto de 1990).
Pero, aun si fuera solamente una declaración interpretativa, no se explica ni se analiza cuál es el valor que tiene desde el punto de vista constitucional. Gusto o no, esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país y fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones (cfr. art. 75, inc. 22 de la Constitución). Así lo reconoció el miembro informante respectivo en la Convención Constituyente de 1994, cuando explicó: "Los tratados de derechos humanos que adquieren jerarquía constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia', esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino". Es claro, entonces, que el valor de esa declaración unilateral que define el término "niño" no es inocuo, sino que esa declaración tiene jerarquía constitucional y no puede ser modificada por una ley. Nuevamente, la legalización del aborto encuentra un obstáculo constitucional insalvable.
No puedo dejar de observar la mención de Bidart Campos al final de la columna de la doctora Kemelmajer, asociada a la afirmación dogmática de que "cuando la mujer llega al hospital público pidiendo ayuda, la vida en gestación ya no existe. Hay una sola vida por salvar: la de la mujer". La autora olvida mencionar que Bidart Campos aclara varias veces que su opinión en ese caso concreto tenía en cuenta: que la mujer había abortado antes de llegar al hospital. Pero de ahí a derivar una opinión en contra de salvar las dos vidas cuando una mujer se presenta en un hospital a abortar hay un abismo. Además, desconoce que Bidart Campos consideraba gravísima la legalización del aborto por ser una clara violación de la Constitución y que se opuso a esa legalización con frases como esta: "Es incongruente que mientras a escala universal se tiende con ahínco a defender los derechos humanos, muchos Estados legalicen el aborto, que suprime radicalmente el principal de todos. Los movimientos femeninos que reivindican el derecho de la mujer a disponer del fruto de sus relaciones sexuales caen en la aberración de sostener que se tiene derecho a disponer libre y absolutamente de la vida ajena de un ser humano en gestación, que carece de toda capacidad defensiva. Esa manipulación de la vida embrionaria significa convertirla en cosa u objeto sin ninguna protección jurídica".
En definitiva, no se trata de considerar a la mujer un mero instrumento de la reproducción ni de ser temerosos de la libertad (sugiero a la doctora Kemelmajer que lea a Doris Gordon). Se trata de ser respetuosos del ordenamiento constitucional vigente y de aceptar los límites que impone al Congreso a la hora de tomar decisiones y de evitar, además, una suerte de "emotivismo constitucional" que eleve arbitrariamente las emociones a la categoría de "derechos". Guste o no, los "niños" tienen un estatus expresamente reconocido a nivel constitucional en nuestro país y no son parte de la madre, ni cosas, sino seres humanos con derecho a la vida. Por eso, no pueden ser tratados utilitariamente y descartados a libre voluntad, aun cuando esa sea la firme creencia de aquellos que impulsan la legalización del aborto.
El autor es abogado, Doctor en Derecho Constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
Con el fin de elevar el debate, creo justo reconocer que la autora es una jurista fina, aguda e inteligente en el campo del derecho privado. Pero, desde la perspectiva del derecho público, su planteo acerca del aborto tiene varios problemas.
Además de incurrir en un error histórico excusable al confundir a Simone Veil (1927-2017) con Simone Weil (1909-1943), la ex jueza de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza no distingue entre despenalización y legalización del aborto. Bidart Campos, el autor que destaca en su columna, explicó hace varios años esa diferencia. Y también advirtió acerca de la importancia de tenerla en cuenta en materia de aborto para evitar inducir a equivocaciones e interpretaciones falsas. Pero la doctora Kemelmajer olvida el consejo de Bidart Campos y confunde ambos conceptos jurídicos.
Esa confusión conceptual le impide ver, por ejemplo, el problema que representa el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) para la legalización del aborto. Ese obstáculo no solo se torna evidente cuando la letra de la CADH se refiere a la protección de la vida a partir del momento de la concepción, sino también cuando impide privar arbitrariamente de la vida a una persona. En efecto, el artículo 4.1 de la CADH dispone el dereecho a la vida: "Estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Se establece así una regla general (la protección a la vida a partir de la concepción), pero puede tener excepciones (esa protección es "en general"). Sin embargo, la legalización del aborto de forma irrestricta hasta la semana 14 inclusive del embarazo no es una excepción a la regla general, sino su destrucción lisa y llana. Así, la ley no protegería "en general" la vida a partir de la concepción, sino que protegería el aborto de forma irrestricta durante los primeros 3 meses y medio del embarazo. Pero, además, la letra de la CADH impide que una persona pueda ser privada de la vida de forma arbitraria. Es obvio, entonces, que el Congreso viola una norma de jerarquía superior al pretender reconocer un derecho irrestricto a terminar con la vida de una persona por nacer, sin expresión de causa, sujeta al libre arbitrio de quien toma la decisión hasta el fin de la semana 14 del embarazo. De hecho, si aceptamos la legalización en la forma propuesta, el texto de la CADH debería leerse así: "El derecho a la vida de toda persona estará protegido por la ley y, en general, a partir de la semana 15 del proceso gestacional. A partir de esa semana 15, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
La interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo en el caso Artavia Murillo acerca del alcance de la expresión "en general", en un caso de fertilización asistida y no de aborto, no modifica este análisis. Por un lado, se olvida que el artículo 29.b) de la CADH establece que, si los Estados parte protegen derechos por medio de otras normas, ninguna disposición de la CADH puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de esos derechos. Por el otro, "Artavia" es un caso contra Costa Rica. El cumplimiento estricto de la CADH no requiere que la Argentina cumpla todos los fallos de la Corte Interamericana. Lejos de ser "catastrófica", esta postura es razonable, y aboga por respetar el compromiso asumido de cumplir las sentencias dictadas en los casos en los que el país sea parte (artículo 68.1). Obviamente, ese compromiso no incluye la obligación de cumplir sentencias dictadas contra otros países, en casos contenciosos en los que la Argentina no tuvo siquiera la oportunidad de participar y defenderse. Y, mucho menos, desconocer el texto expreso de la CADH o de otras normas que también protegen el derecho a la vida de las personas por nacer.
Acerca de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La doctora Kemelmajer pretende impugnar a quienes planteamos que el proyecto de ley sobre aborto aprobado en Diputados viola la CDN. Afirma, además, que la cuestión acerca de si Argentina hizo o no una reserva al momento de ratificar la CDN ya fue resuelta por la Corte Suprema. Así, según la jurista mendocina, Argentina solo estableció "un criterio interpretativo" (en realidad, si lo fuera, sería una "declaración interpretativa"). Y, además, afirma que el comité de seguimiento de la CDN nos recomendó legalizar el aborto.
Al igual que ocurre con la CADH, la CDN tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Cuando el Congreso aprobó la CDN, en 1990, le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla en sede internacional hiciera una declaración unilateral fijando el alcance del concepto jurídico "niño". Y el criterio exigido es que "debe interpretarse" que "niño" es "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849).
Quienes afirman que la definición de "niño" ordenada por el Congreso no es una "reserva" a la CDN, sino una mera "declaración interpretativa" se apoyan en lo que dijo la mayoría de la Corte en el fallo "F., A.L." en 2012. Allí se dijo que como la Argentina utilizó el verbo "declara" al momento de modificar la definición de "niño" no hizo una reserva, sino una mera declaración interpretativa (Cons. 13). Sin embargo, las "declaraciones interpretativas" no existen en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que solo contempla las reservas. Y al definirlas, el artículo 2.d) de la Convención de Viena aclara que no importa las palabras que elija un Estado, sino sus efectos jurídicos: "Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".
Desde esta perspectiva, propia del derecho internacional, la declaración ordenada por el Congreso en la ley 23849 es una "reserva". De hecho, cumple con los requisitos que exige la Convención de Viena: se trata de una declaración unilateral de la Argentina que modifica los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de la CDN. ¿De qué forma? No solo al fijar la interpretación del término "niño", sino al extender hasta el momento mismo de la concepción el derecho intrínseco a la vida previsto en el artículo 6 de la CDN. Esa extensión del derecho a la vida implica una clara modificación del alcance de la CDN. La modificación se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del comité de seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones formuladas varios años después de ratificada la convención no obligan a la Argentina, sino que contradicen frontalmente la forma en la que la CDN rige para nuestro país.
Ni el Congreso, ni el Poder Ejecutivo, ni la Corte Suprema pueden desconocer cuál fue de buena fe la intención de la Argentina al momento de ratificar la CDN en sede internacional. Cabe recordar que el Congreso exigió esa definición especial de "niño" debido a: "Esa declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer" (Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso del 30 de agosto de 1990).
Pero, aun si fuera solamente una declaración interpretativa, no se explica ni se analiza cuál es el valor que tiene desde el punto de vista constitucional. Gusto o no, esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país y fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones (cfr. art. 75, inc. 22 de la Constitución). Así lo reconoció el miembro informante respectivo en la Convención Constituyente de 1994, cuando explicó: "Los tratados de derechos humanos que adquieren jerarquía constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia', esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino". Es claro, entonces, que el valor de esa declaración unilateral que define el término "niño" no es inocuo, sino que esa declaración tiene jerarquía constitucional y no puede ser modificada por una ley. Nuevamente, la legalización del aborto encuentra un obstáculo constitucional insalvable.
No puedo dejar de observar la mención de Bidart Campos al final de la columna de la doctora Kemelmajer, asociada a la afirmación dogmática de que "cuando la mujer llega al hospital público pidiendo ayuda, la vida en gestación ya no existe. Hay una sola vida por salvar: la de la mujer". La autora olvida mencionar que Bidart Campos aclara varias veces que su opinión en ese caso concreto tenía en cuenta: que la mujer había abortado antes de llegar al hospital. Pero de ahí a derivar una opinión en contra de salvar las dos vidas cuando una mujer se presenta en un hospital a abortar hay un abismo. Además, desconoce que Bidart Campos consideraba gravísima la legalización del aborto por ser una clara violación de la Constitución y que se opuso a esa legalización con frases como esta: "Es incongruente que mientras a escala universal se tiende con ahínco a defender los derechos humanos, muchos Estados legalicen el aborto, que suprime radicalmente el principal de todos. Los movimientos femeninos que reivindican el derecho de la mujer a disponer del fruto de sus relaciones sexuales caen en la aberración de sostener que se tiene derecho a disponer libre y absolutamente de la vida ajena de un ser humano en gestación, que carece de toda capacidad defensiva. Esa manipulación de la vida embrionaria significa convertirla en cosa u objeto sin ninguna protección jurídica".
En definitiva, no se trata de considerar a la mujer un mero instrumento de la reproducción ni de ser temerosos de la libertad (sugiero a la doctora Kemelmajer que lea a Doris Gordon). Se trata de ser respetuosos del ordenamiento constitucional vigente y de aceptar los límites que impone al Congreso a la hora de tomar decisiones y de evitar, además, una suerte de "emotivismo constitucional" que eleve arbitrariamente las emociones a la categoría de "derechos". Guste o no, los "niños" tienen un estatus expresamente reconocido a nivel constitucional en nuestro país y no son parte de la madre, ni cosas, sino seres humanos con derecho a la vida. Por eso, no pueden ser tratados utilitariamente y descartados a libre voluntad, aun cuando esa sea la firme creencia de aquellos que impulsan la legalización del aborto.
El autor es abogado, Doctor en Derecho Constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
domingo, 14 de abril de 2013
Hacia un totalitarismo bajo el ropaje democrático
En pocas semanas, la Argentina no será la misma de hoy. A la vista de todo el mundo, el Gobierno lleva a cabo en estos días un verdadero golpe institucional que, una vez consumado, se traducirá en el peor avasallamiento de la sociedad y las instituciones desde la recuperación de la democracia.
No es difícil medir todas las consecuencias posibles de la reforma judicial que impulsa el Poder Ejecutivo mediante seis proyectos de ley, de segura y pronta aprobación, bajo la consigna falaz de "democratizar" la Justicia , cuando de lo que se trata es de someterla al absoluto arbitrio de la Casa Rosada, violando flagrantemente la Constitución.
Tan "democrática" es la reforma que el oficialismo, haciendo valer su mayor número de legisladores, se niega a efectuar en el Congreso la menor modificación en los textos de los proyectos y aspira a sancionar las iniciativas del Ejecutivo en un veloz trámite a libro cerrado.
Tres de los seis proyectos oficiales concentran el verdadero interés del Poder Ejecutivo para sojuzgar al Poder Judicial: el de reformas a la ley que regula el Consejo de la Magistratura, el de la creación de tres cámaras de casación y el de reformas al régimen de las medidas cautelares contra el Estado. Los tres restantes, esto es, el del acceso a las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios de los tres poderes del Estado, el del denominado ingreso igualitario al Poder Judicial y el de la publicación obligatoria en Internet de todas las decisiones emanadas de la Corte Suprema y de los tribunales nacionales de segunda instancia son meramente efectistas, y la implementación de algunos aspectos de estas iniciativas constituye además un cuestionable avance sobre facultades propias de la Justicia, que ni siquiera ameritan el dictado de leyes a tales efectos.
Para empezar, las nuevas leyes le permitirán al Gobierno, mediante una nueva reforma del Consejo de la Magistratura, decidir la elección y remoción de los jueces. Es fácil advertir que este inmenso poder obrará como otro fortísimo factor de amedrentamiento de los magistrados que deban resolver en casos que atañan al Gobierno y a sus funcionarios. Para calibrar el efecto del miedo basta tener en cuenta que ya hoy son varios los jueces y fiscales del fuero Federal que mantienen en estado letárgico causas que entrañan peligro para altos funcionarios.
Se busca convertir al Consejo de la Magistratura en un apéndice del actual gobierno, mediante el engañoso postulado de buscar "democratizar" la elección de sus miembros consejeros, violando además de modo ostensible el artículo 114 de la Constitución Nacional.
Bajo el declamado propósito "democratizador" se propugna sujetar la elección de los representantes de los jueces, académicos y abogados al proceso eleccionario de autoridades electivas nacionales, por lo que los candidatos deberán integrar listas propuestas por los partidos políticos, circunstancia que indudablemente condicionará su actuación a la pertenencia a un determinado espacio político, coartando así su independencia de criterio. Al mismo tiempo, el proyecto de reforma dispone que la elección de esos consejeros se celebre juntamente con las elecciones para presidente de la Nación. Así, una fuerza política gobernante que, por el caudal de votos circunstancialmente obtenido, logre hacerse de la mayoría en ambas cámaras del Congreso de la Nación y de una mayoría simple de miembros en el Consejo, logrará manejar los tres poderes del Estado, violentando la esencia de nuestro sistema republicano, donde el Poder Judicial constituye el órgano natural que ejerce el control de la legitimidad sobre la actuación de los otros dos poderes. Y esto es así por cuanto en el contexto de las nuevas facultades que asimismo se le otorgan al Consejo de la Magistratura, con esa mayoría simple se manejarán discrecionalmente todos los recursos económicos, técnicos y de infraestructura del Poder Judicial, a la par que se verá allanado el camino para designar jueces adictos como para remover a los réprobos que cometan el pecado de resolver conforme a derecho y honrando sus convicciones éticas y morales.
Que no se busca la democratización sino el sometimiento judicial lo prueba el hecho de que, en 2005, Cristina Kirchner, por entonces senadora, defendía el proyecto de reforma del Consejo de la Magistratura para reducir de 20 a 13 sus consejeros y así tornarlo "menos burocrático". Esa reforma mereció tres demandas de inconstitucionalidad.
Por si alguna duda quedaba sobre las razones del súbito cambio de opinión de la Presidenta, el senador kirchnerista y titular de la Comisión de Asuntos Constitucionales, Marcelo Fuentes, dijo a LA NACION: "La Presidenta entendió en ese momento [año 2005] que la reducción daba el lógico equilibrio y control del funcionamiento político-institucional del Consejo. Pero esa reducción no dio el equilibrio que debería dar el sector político en contra del sector corporativo de los jueces". A confesión de parte, relevo de prueba. La palabra "equilibrio" que menciona el senador neuquino del Frente para la Victoria no es más que un eufemismo que encubre el deseo de control del órgano encargado de seleccionar y disciplinar a los magistrados por el partido gobernante.
La Presidenta, que hoy propugna esta reforma, encabeza un régimen que, como sostuvo el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, designó nada menos que a 400 de los 730 jueces en funciones, propuso a la mayoría de los miembros de la Corte Suprema, mantiene vacantes en 183 tribunales nacionales y federales, y, hace pocos meses, impulsó la ley del per saltum para que la Corte pueda abocarse a ciertas causas en forma directa.
Pero haber designado a más de la mitad de los jueces no es suficiente para un grupo político que aspira a gozar de un poder hegemónico y a tener a disposición de su proyecto a una nueva categoría de jueces, partidarios y militantes.
Las reformas propuestas no hacen sino cristalizar un viejo anhelo totalitario del actual gobierno que se ve elocuentemente sintetizado en la declaración de la diputada kirchnerista Diana Conti, en el sentido de que "en la democracia, la mayoría gobierna en los tres poderes". Si las iniciativas prosperan, por vía de una ley, se estará suprimiendo la operatividad del principio basal de la división de poderes con las gravísimas consecuencias que de ello se pueden derivar para la vida republicana y el ejercicio y vigencia de los derechos y garantías constitucionales.
Contrariamente a lo que sostiene el discurso oficial, la reforma no favorecerá a la gente. Por el contrario, uno de los grupos más perjudicados será el de los jubilados, que ya en la actualidad sufren con la mala liquidación de sus haberes y con el desvío de los fondos previsionales que el kirchnerismo destina al proselitismo político en desmedro de quienes deberían ser los únicos beneficiarios del sistema. Su futuro, que es el de prácticamente todos, será más negro aún porque la reforma judicial contempla la creación de nuevas cámaras de casación en los fueros en lo Contencioso Administrativo; Civil y Comercial, y Previsional y Laboral. De esta manera, la nueva instancia demorará aún más el trámite judicial y obligará a los litigantes a perder más tiempo y dinero, cuando si hay algo que no les sobra a los jubilados es, precisamente, tiempo y dinero.
Puesto que el Gobierno ya ha perseguido a jueces que resuelven en favor de jubilados, no es arbitrario suponer que para la Cámara de Casación Previsional elegirá a magistrados que fallen contra los jubilados. Al margen, la ampliación del sistema de casación contradice el espíritu del per saltum que el oficialismo aprobó hace pocos meses.
Pero haber designado a más de la mitad de los jueces no es suficiente para un grupo político que aspira a gozar de un poder hegemónico y a tener a disposición de su proyecto a una nueva categoría de jueces, partidarios y militantes.
Las reformas propuestas no hacen sino cristalizar un viejo anhelo totalitario del actual gobierno que se ve elocuentemente sintetizado en la declaración de la diputada kirchnerista Diana Conti, en el sentido de que "en la democracia, la mayoría gobierna en los tres poderes". Si las iniciativas prosperan, por vía de una ley, se estará suprimiendo la operatividad del principio basal de la división de poderes con las gravísimas consecuencias que de ello se pueden derivar para la vida republicana y el ejercicio y vigencia de los derechos y garantías constitucionales.
Contrariamente a lo que sostiene el discurso oficial, la reforma no favorecerá a la gente. Por el contrario, uno de los grupos más perjudicados será el de los jubilados, que ya en la actualidad sufren con la mala liquidación de sus haberes y con el desvío de los fondos previsionales que el kirchnerismo destina al proselitismo político en desmedro de quienes deberían ser los únicos beneficiarios del sistema. Su futuro, que es el de prácticamente todos, será más negro aún porque la reforma judicial contempla la creación de nuevas cámaras de casación en los fueros en lo Contencioso Administrativo; Civil y Comercial, y Previsional y Laboral. De esta manera, la nueva instancia demorará aún más el trámite judicial y obligará a los litigantes a perder más tiempo y dinero, cuando si hay algo que no les sobra a los jubilados es, precisamente, tiempo y dinero.
Puesto que el Gobierno ya ha perseguido a jueces que resuelven en favor de jubilados, no es arbitrario suponer que para la Cámara de Casación Previsional elegirá a magistrados que fallen contra los jubilados. Al margen, la ampliación del sistema de casación contradice el espíritu del per saltum que el oficialismo aprobó hace pocos meses.
La creación de esta nueva instancia judicial no sólo demorará los procesos judiciales, sino que apunta a reducir el papel de una Corte Suprema que, como se sinceró hace algo más de dos años el funcionario Carlos Zannini, fue elegida por el kirchnerismo "para otra cosa".
Otro de los puntales de la justicia kirchnerista será el límite que se establece para las medidas cautelares contra el Estado. De esta manera, el Gobierno procura un poder absoluto para el Estado y que no vuelva a repetirse una de sus peores derrotas: el fracaso, debido a una cautelar, de su intento por debilitar al Grupo Clarín mediante la aplicación de la ley de medios audiovisuales. Similar derrota y con el mismo instrumento sufrió cuando quiso confiscar el predio de Palermo de la Sociedad Rural Argentina.
No hay ningún misterio en cuanto a los verdaderos propósitos que subyacen en esta autoritaria y antidemocrática reforma judicial. Con ella, el Gobierno colonizará el Poder Judicial y, a partir de allí, prácticamente no encontrará límites a sus ambiciones en todos los terrenos, al tiempo que verá asegurada la impunidad de sus funcionarios en la enorme lista de casos de corrupción.
Asistimos, así, al surgimiento de un régimen totalitario bajo el ropaje de una democracia que el Gobierno degrada hasta convertir en una cáscara formal. Es de esperar que legisladores del oficialismo o cercanos a él, que en su momento juraron respetar la Constitución, tengan la dignidad y el coraje necesarios como para no rendirse como mansas ovejas a levantar la mano en contra de la República.
Fuente: Diario "La Nación" Domingo 14 de abril de 2013. Buenos Aires. Argentina
Otro de los puntales de la justicia kirchnerista será el límite que se establece para las medidas cautelares contra el Estado. De esta manera, el Gobierno procura un poder absoluto para el Estado y que no vuelva a repetirse una de sus peores derrotas: el fracaso, debido a una cautelar, de su intento por debilitar al Grupo Clarín mediante la aplicación de la ley de medios audiovisuales. Similar derrota y con el mismo instrumento sufrió cuando quiso confiscar el predio de Palermo de la Sociedad Rural Argentina.
No hay ningún misterio en cuanto a los verdaderos propósitos que subyacen en esta autoritaria y antidemocrática reforma judicial. Con ella, el Gobierno colonizará el Poder Judicial y, a partir de allí, prácticamente no encontrará límites a sus ambiciones en todos los terrenos, al tiempo que verá asegurada la impunidad de sus funcionarios en la enorme lista de casos de corrupción.
Asistimos, así, al surgimiento de un régimen totalitario bajo el ropaje de una democracia que el Gobierno degrada hasta convertir en una cáscara formal. Es de esperar que legisladores del oficialismo o cercanos a él, que en su momento juraron respetar la Constitución, tengan la dignidad y el coraje necesarios como para no rendirse como mansas ovejas a levantar la mano en contra de la República.
Fuente: Diario "La Nación" Domingo 14 de abril de 2013. Buenos Aires. Argentina
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