Por la Doctora Angélica Gelli.
sábado, 14 de julio de 2018
DOCTORA ANGÉLICA GELLI. LA LEY DE INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO APROBADA EN PRIMERA INSTANCIA ES INCONSTITUCIONAL
Por la Doctora Angélica Gelli.
jueves, 12 de julio de 2018
LA LIBERTAD DE CONCIENCIA ES LA "ÚLTIMA BARRERA AL MAL"
Por Ségolène du Closel
En Francia, acaba de renunciar una joven partera, porque no quería participar más de los abortos terapéuticos de la clínica donde trabajaba. Al mismo tiempo, residentes de medicina están atrapados en el sistema de la rotación de un servicio a otro: a uno le tocó "emergencias", donde le avisaron que lo esencial de su trabajo de los sábados a la noche es entregar la píldora del día después a chicas que tocan a la puerta del hospital. Él se niega y en ese momento también está en problemas. A una joven farmacéutica la despidieron porque se negó tres veces a vender anticonceptivos con efectos abortivos. Una enfermera en neonatología, encantada en el hospital donde trabaja, rotando de un servicio a otro, cuando le toca control del embarazo, tiene que participar de abortos. Vive el tironeo de su conciencia y pide ayuda para tomar una decisión.
Estos profesionales tienen en común el negarse a cumplir una orden o una práctica que atenta a la vida de un tercero. Cada uno está escuchando una voz personal profunda que dice: "Esto que estás haciendo porque te lo piden o te lo imponen no se parece a vos. Te está pudriendo por dentro, como un buen vino se pierde si se le echa vinagre".
¿Qué nos dice esto? Que la libertad de conciencia es la "última barrera al mal". Cuando a uno le quieren imponer realizar uno de esos actos que dañan gravemente a terceros: robos, mentiras, corrupción, homicidios, la objeción de conciencia es la sensibilidad al bien y el coraje que permiten tomar esa decisión: "El mal no pasará por mí".
La objeción de conciencia supone que existen leyes y órdenes injustos. Algunos de menor entidad, como pueden ser impuestos fuera de lugar. A estos se obedece, para no caer en anarquía. Pero a las leyes injustas que tocan el respeto a la vida de una persona, que se suelen votar por una compasión mal entendida, el sentido de la Justicia exige desobedecer, porque este último es superior a las leyes positivas.
Los países involucrados en la Segunda Guerra Mundial tienen esa realidad grabada a fuego, por el juicio de Núremberg. Se encarceló en esa ciudad alemana a 24 altos funcionarios del Tercer Reich, todavía vivos en octubre 1945, como Hermann Göring o Rudolf Hess. Varios de los acusados expresan en su defensa: "No hemos hecho nada más que obedecer órdenes". La sentencia llega, y les reprocha exactamente esto: "No haber desobedecido a órdenes injustas". El tribunal internacional pone a la luz, en pleno siglo XX, que unos actos son universalmente reconocidos como malos, y que obedecer a tales órdenes es un crimen. Los artículos 7 y 8 de los estatutos del Tribunal Internacional de Núremberg instituyen la "imposibilidad de esconderse atrás de la obligación de obedecer".
Núremberg reconoce así desde una experiencia práctica que existe la conciencia, esa capacidad personal íntima de discernir algo que es absoluta y universalmente dañino para el hombre. Esa capacidad es como un hilo invisible que une a toda la humanidad, que atraviesa culturas y épocas. Una voz que no solamente cada uno puede escuchar en sí mismo, sino a la cual es imperativo obedecer, so pena de cometer una injusticia del mismo tamaño que la que nos mandan hacer. El precio de esa negación es mantener la integridad de la conciencia. La conclusión de Núremberg es que la objeción de conciencia es un deber.
Europa, después de Núremberg, se empapó también de la noción de la "banalidad del mal" que desarrolló Hannah Arendt acerca del juicio de Adolf Eichmann, funcionario del Tercer Reich, refugiado en Argentina hasta su juicio en 1961. Explica la filósofa, enviada especial a Jerusalén para cubrir el juicio por la revista The New Yorker, que no hace falta ser un monstruo para participar de un crimen contra la humanidad; basta con ser una persona común, incluso mediocre, que obedece a una orden injusta. A Eichmann lo examinaron seis psicólogos durante el juicio, todos concluyeron que no tenía enfermedad psicológica. Él cumplió su trabajo: no solo obedeció a órdenes, también obedeció a la ley. En sus palabras, no hay muestras de antisemitismo ni de odio. Sin embargo, la acumulación diaria de actos de maldad, en cadena, puede llegar a la industrialización del mal. Atrás de la banalidad y de la banalización está el mal a gran escala…
En Francia, desde que se despenalizó el aborto, en 1974, que se legalizó, en 2001, y que se declaró "derecho fundamental", en 2014, ningún gobierno se atrevió a tocar la objeción de conciencia de los médicos, tanto personal como institucional. Véase el articulo L162-8 de la ley 75-17, modificada por la ley 79-1204: "Un médico no está nunca en la obligación de practicar una interrupción voluntaria del embarazo (…). Una institución de hospitalización privada puede negarse a que interrupciones voluntarias del embarazo sean practicadas en sus instalaciones". Lo contrario sería un atentado demasiado grave a la libertad personal, fundamento del pacto democrático. Se respeta el principio según el cual "nadie puede ser obligado a actuar en contra de su conciencia", porque la conciencia del bien y del mal es lo más valioso que posee cada persona.
Al tener como objeto proteger un bien absoluto como es la vida, la objeción de conciencia es más que un derecho, es un deber. Un gobierno no puede obligar a nadie a actuar contra su conciencia. Y si lo hace, se desvirtúa como gobierno democrático. "Así, respeto del negarse a practicar un aborto, ni la Corte Europea de los Derechos Humanos, ni el Comité de la Carta Social Europea, ni el Comité de los Derechos Humanos condenan a los médicos objetores. Al revés, estas instancias reconocen el derecho de estos médicos, al menos implícitamente. Cuando en 2015 condenaron a los gobiernos de Polonia e Italia, no fue porque garantizan el derecho a la objeción de conciencia, sino porque no habían organizado el acceso al aborto que habían elegido legalizar libremente". (cf Gregor Puppinck, ECLJ, 2016).
Si una ley democráticamente votada pudiera llegar a restringir la objeción de conciencia, personal o institucional, un buen número de ciudadanos estarían jugando su trabajo, su reputación, su libertad de movimiento. Se estaría abriendo en Argentina un "tiempos de héroes", para nada favorable a un país democrático, tanto por su imagen internacional como por los obstáculos que les pondría a ciudadanos rectos, empeñados en seguir su conciencia, los que más pueden ayudar al crecimiento de un país.
La autora es bioeticista y doctoranda en Ciencias Sociales (USAL).
Fuente. Infobae 10 de julio de 2018.
EL DOCTOR MANUEL JOSÉ GARCÍA-MANSILLA EXPRESA ANTE EL SENADO NACIONAL LAS RAZONES DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE LEGALIZACIÓN DEL EMBARAZO.
Por el doctor Manuel José García-Mansilla
lunes, 9 de julio de 2018
SI, HAY OBSTÁCULOS CONSTITUCIONALES PARA LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO
Por Manuel José García-Mansilla
Creo que lo que intentó ser un aporte al debate genera innecesaria confusión. Lo primero que hay que aclarar es que el Congreso no debate la sanción de un proyecto de ley para despenalizar el aborto, sino uno que pretende consagrar su legalización. ¿Es lo mismo despenalizar que legalizar? No. Despenalizar implica que una conducta delictiva deja de ser sancionada con una pena en determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, pese a que el homicidio es un delito, si una persona responde proporcionalmente una agresión y mata a su agresor, lo más probable es que no reciba pena alguna en nuestro país. La razón es simple: el Código Penal contempla una causal de no punibilidad llamada "legítima defensa". Pero sería absurdo que esa persona derive de esa causal de despenalización un derecho para poder matar a su agresor y para exigirle al Estado que le provea los medios para hacerlo. Eso es exactamente lo que se pretende al legalizar el aborto: a diferencia de la despenalización, la legalización implica que esa conducta deja de ser delictiva y pase a ser considerada como un derecho.
Esta distinción conceptual entre despenalización y legalización tiene consecuencias prácticas concretas. La legalización eleva al aborto a la categoría de derecho humano cuyo ejercicio debe ser solventado con fondos públicos. Y al convertirlo en un derecho, se permite que un tercero pueda desarrollar una actividad con fines de lucro y ofrecer, por ejemplo, un servicio para abortar en un establecimiento privado.
Es evidente, entonces, que el análisis correcto es determinar si existen obstáculos constitucionales para la legalización que se intenta. Y acá la respuesta es diametralmente opuesta a la que nos ofrece la doctora Pinto: sí, existen esos obstáculos. Algunos de ellos surgen de las mismas normas que menciona su columna de opinión. Otros, en cambio, surgen de la Convención sobre los Derechos del Niño que, a pesar de ser decisiva desde la perspectiva constitucional, es llamativamente ignorada.
Una de las normas de jerarquía constitucional que impiden la legalización del aborto es la letra de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). El artículo 4.1 dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción". Como bien señala la doctora Pinto, esa redacción no es absoluta: se establece una regla (la protección a la vida a partir del momento de la concepción), pero que puede tener excepciones (esa protección es "en general"). Sin embargo, la legalización del aborto de forma irrestricta hasta la semana 14 del embarazo destruye esa regla. La ley no protegería "en general" la vida desde la concepción, sino que protegería el aborto de forma irrestricta durante los primeros 3 meses y medio del embarazo. Es evidente que esa legalización es incompatible con la letra de la CADH.
Otra norma importante, que resulta sorprendentemente ignorada por la doctora Pinto, es la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta convención tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia" (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional). Cabe recordar que cuando el Congreso aprobó esta convención, le ordenó al Poder Ejecutivo que hiciera la siguiente declaración unilateral al momento de ratificarla en sede internacional: "Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849). A su vez, el artículo 6 de esa misma convención dispone que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
El sentido común indica que la legalización del aborto tiene aquí un obstáculo constitucional insalvable. En efecto, en nuestro país (i) "debe interpretarse" que "niño" es todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años, (ii) todo "niño" tiene el derecho intrínseco a la vida y a que se le garantice la máxima medida posible de supervivencia y desarrollo, y (iii) la Convención sobre los Derechos del Niño tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Por ende, el Congreso no puede sancionar una ley que desconozca lo que establece la letra de una convención que, a su vez, tiene una "jerarquía constitucional" superior por imperio de la propia Constitución.
Esta declaración unilateral de la Argentina modifica los efectos jurídicos de la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que extiende el derecho intrínseco a la vida de los "niños" hasta el momento mismo de la concepción. Esta declaración, además, integra las condiciones de vigencia de la Convención para nuestro país y así fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones.
Se intenta rebatir esta postura con el argumento de una pretendida obligatoriedad de interpretar nuestra Constitución a la luz de ciertos pronunciamientos de diversos organismos internacionales en materia de derechos humanos. Esos pronunciamientos no son obligatorios para la Argentina. Su eventual aplicación se basa en una interpretación forzada y sacada de contexto de la expresión "en las condiciones de su vigencia" en la Constitución. Si aquellos que defienden esa interpretación se tomaran en serio el texto constitucional, deberían reconocer que anula el párrafo siguiente ("no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución"). El lector perspicaz podrá advertir que se trata de una interpretación un tanto peculiar: implica, necesariamente, asumir que había videntes en la Convención Constituyente de 1994 que pudieron anticipar que esos pronunciamientos futuros de organismos internacionales no derogaban alguno de los primeros 35 artículos de la Constitución. Absurdo.
No deja de llamar la atención que la doctora Pinto nos prevenga de una suerte de "imperialismo moral" y a renglón seguido exija que acatemos a rajatabla observaciones o recomendaciones de organismos internacionales que no son obligatorias, que surgen de una élite de burócratas que no tienen legitimación democrática alguna, que no tienen responsabilidad en nuestro país y que no nos rinden cuentas como cualquier funcionario público interno (sea a través de elecciones, mecanismos de control o de remoción). No se me ocurre un caso más evidente de imperialismo moral.
Hago una última observación. La doctora Pinto repite una idea instalada: quienes se oponen al aborto lo hacen a partir de una creencia religiosa o de meras convicciones personales. Si bien esto es falso, no se advierte con el mismo énfasis que podría endilgarse algo similar pero exactamente al revés: muchos de los que defienden el derecho a abortar creen que no hay vida humana a partir de la concepción. Esta es una creencia que no se basa en datos empíricos o científicos, sino que expresa una mera preferencia moral, política o ideológica. Por ende, aun cuando pretendan exigir que el Estado sea neutro en la cuestión y que sea la mujer la que decida, la posición que defienden está lejos de esa declamada neutralidad. Y esto con un peligro adicional: ¿el Congreso puede decidir en qué momento nos volvemos humanos? ¡No! Trazar una línea, que va a ser siempre arbitraria, implica negar el concepto mismo de los derechos humanos. Esos derechos no dependen de una convención, es decir, de una decisión de una mayoría circunstancial que determine si los considera o no dignos de protección. ¡Todo lo contrario! Esos derechos son un límite insalvable a cualquier decisión que la mayoría quiera tomar. Si abandonamos esta idea, los derechos humanos dejan de existir y solo nos quedan los "derechos" que la mayoría decida respetar. Y ese no es, precisamente, nuestro sistema constitucional.
El autor es abogado, doctor en Derecho Constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
No deja de llamar la atención que la doctora Pinto nos prevenga de una suerte de "imperialismo moral" y a renglón seguido exija que acatemos a rajatabla observaciones o recomendaciones de organismos internacionales que no son obligatorias, que surgen de una élite de burócratas que no tienen legitimación democrática alguna, que no tienen responsabilidad en nuestro país y que no nos rinden cuentas como cualquier funcionario público interno (sea a través de elecciones, mecanismos de control o de remoción). No se me ocurre un caso más evidente de imperialismo moral.
Hago una última observación. La doctora Pinto repite una idea instalada: quienes se oponen al aborto lo hacen a partir de una creencia religiosa o de meras convicciones personales. Si bien esto es falso, no se advierte con el mismo énfasis que podría endilgarse algo similar pero exactamente al revés: muchos de los que defienden el derecho a abortar creen que no hay vida humana a partir de la concepción. Esta es una creencia que no se basa en datos empíricos o científicos, sino que expresa una mera preferencia moral, política o ideológica. Por ende, aun cuando pretendan exigir que el Estado sea neutro en la cuestión y que sea la mujer la que decida, la posición que defienden está lejos de esa declamada neutralidad. Y esto con un peligro adicional: ¿el Congreso puede decidir en qué momento nos volvemos humanos? ¡No! Trazar una línea, que va a ser siempre arbitraria, implica negar el concepto mismo de los derechos humanos. Esos derechos no dependen de una convención, es decir, de una decisión de una mayoría circunstancial que determine si los considera o no dignos de protección. ¡Todo lo contrario! Esos derechos son un límite insalvable a cualquier decisión que la mayoría quiera tomar. Si abandonamos esta idea, los derechos humanos dejan de existir y solo nos quedan los "derechos" que la mayoría decida respetar. Y ese no es, precisamente, nuestro sistema constitucional.
El autor es abogado, doctor en Derecho Constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO ES INCONSTITUCIONAL. EL DOCTOR MANUEL JOSÉ GARCÍA-MANSILLA CONTESTA A LA DOCTORA KEMELMAJER DE CARLUCCI
Por Manuel José Garcìa-Mansilla
En una reciente columna de opinión, la doctora Kemelmajer de Carlucci nos presenta un mundo binario: de un lado, heroínas y defensores de los derechos de las mujeres. Del otro, fundamentalistas, hipócritas, alarmistas y, eventualmente, antisemitas que se oponen al aborto. El maniqueísmo es siempre reduccionista, pero, en este caso, además, es burdo y manipulador. Se intenta, no solo exaltar a los que piensan como la doctora Kemelmajer, sino agrupar en un conjunto de indeseables a aquellos que no coinciden con sus argumentos.
Con el fin de elevar el debate, creo justo reconocer que la autora es una jurista fina, aguda e inteligente en el campo del derecho privado. Pero, desde la perspectiva del derecho público, su planteo acerca del aborto tiene varios problemas.
Además de incurrir en un error histórico excusable al confundir a Simone Veil (1927-2017) con Simone Weil (1909-1943), la ex jueza de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza no distingue entre despenalización y legalización del aborto. Bidart Campos, el autor que destaca en su columna, explicó hace varios años esa diferencia. Y también advirtió acerca de la importancia de tenerla en cuenta en materia de aborto para evitar inducir a equivocaciones e interpretaciones falsas. Pero la doctora Kemelmajer olvida el consejo de Bidart Campos y confunde ambos conceptos jurídicos.
Esa confusión conceptual le impide ver, por ejemplo, el problema que representa el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) para la legalización del aborto. Ese obstáculo no solo se torna evidente cuando la letra de la CADH se refiere a la protección de la vida a partir del momento de la concepción, sino también cuando impide privar arbitrariamente de la vida a una persona. En efecto, el artículo 4.1 de la CADH dispone el dereecho a la vida: "Estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Se establece así una regla general (la protección a la vida a partir de la concepción), pero puede tener excepciones (esa protección es "en general"). Sin embargo, la legalización del aborto de forma irrestricta hasta la semana 14 inclusive del embarazo no es una excepción a la regla general, sino su destrucción lisa y llana. Así, la ley no protegería "en general" la vida a partir de la concepción, sino que protegería el aborto de forma irrestricta durante los primeros 3 meses y medio del embarazo. Pero, además, la letra de la CADH impide que una persona pueda ser privada de la vida de forma arbitraria. Es obvio, entonces, que el Congreso viola una norma de jerarquía superior al pretender reconocer un derecho irrestricto a terminar con la vida de una persona por nacer, sin expresión de causa, sujeta al libre arbitrio de quien toma la decisión hasta el fin de la semana 14 del embarazo. De hecho, si aceptamos la legalización en la forma propuesta, el texto de la CADH debería leerse así: "El derecho a la vida de toda persona estará protegido por la ley y, en general, a partir de la semana 15 del proceso gestacional. A partir de esa semana 15, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
La interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo en el caso Artavia Murillo acerca del alcance de la expresión "en general", en un caso de fertilización asistida y no de aborto, no modifica este análisis. Por un lado, se olvida que el artículo 29.b) de la CADH establece que, si los Estados parte protegen derechos por medio de otras normas, ninguna disposición de la CADH puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de esos derechos. Por el otro, "Artavia" es un caso contra Costa Rica. El cumplimiento estricto de la CADH no requiere que la Argentina cumpla todos los fallos de la Corte Interamericana. Lejos de ser "catastrófica", esta postura es razonable, y aboga por respetar el compromiso asumido de cumplir las sentencias dictadas en los casos en los que el país sea parte (artículo 68.1). Obviamente, ese compromiso no incluye la obligación de cumplir sentencias dictadas contra otros países, en casos contenciosos en los que la Argentina no tuvo siquiera la oportunidad de participar y defenderse. Y, mucho menos, desconocer el texto expreso de la CADH o de otras normas que también protegen el derecho a la vida de las personas por nacer.
Acerca de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La doctora Kemelmajer pretende impugnar a quienes planteamos que el proyecto de ley sobre aborto aprobado en Diputados viola la CDN. Afirma, además, que la cuestión acerca de si Argentina hizo o no una reserva al momento de ratificar la CDN ya fue resuelta por la Corte Suprema. Así, según la jurista mendocina, Argentina solo estableció "un criterio interpretativo" (en realidad, si lo fuera, sería una "declaración interpretativa"). Y, además, afirma que el comité de seguimiento de la CDN nos recomendó legalizar el aborto.
Al igual que ocurre con la CADH, la CDN tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Cuando el Congreso aprobó la CDN, en 1990, le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla en sede internacional hiciera una declaración unilateral fijando el alcance del concepto jurídico "niño". Y el criterio exigido es que "debe interpretarse" que "niño" es "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849).
Quienes afirman que la definición de "niño" ordenada por el Congreso no es una "reserva" a la CDN, sino una mera "declaración interpretativa" se apoyan en lo que dijo la mayoría de la Corte en el fallo "F., A.L." en 2012. Allí se dijo que como la Argentina utilizó el verbo "declara" al momento de modificar la definición de "niño" no hizo una reserva, sino una mera declaración interpretativa (Cons. 13). Sin embargo, las "declaraciones interpretativas" no existen en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que solo contempla las reservas. Y al definirlas, el artículo 2.d) de la Convención de Viena aclara que no importa las palabras que elija un Estado, sino sus efectos jurídicos: "Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".
Desde esta perspectiva, propia del derecho internacional, la declaración ordenada por el Congreso en la ley 23849 es una "reserva". De hecho, cumple con los requisitos que exige la Convención de Viena: se trata de una declaración unilateral de la Argentina que modifica los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de la CDN. ¿De qué forma? No solo al fijar la interpretación del término "niño", sino al extender hasta el momento mismo de la concepción el derecho intrínseco a la vida previsto en el artículo 6 de la CDN. Esa extensión del derecho a la vida implica una clara modificación del alcance de la CDN. La modificación se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del comité de seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones formuladas varios años después de ratificada la convención no obligan a la Argentina, sino que contradicen frontalmente la forma en la que la CDN rige para nuestro país.
Ni el Congreso, ni el Poder Ejecutivo, ni la Corte Suprema pueden desconocer cuál fue de buena fe la intención de la Argentina al momento de ratificar la CDN en sede internacional. Cabe recordar que el Congreso exigió esa definición especial de "niño" debido a: "Esa declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer" (Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso del 30 de agosto de 1990).
Pero, aun si fuera solamente una declaración interpretativa, no se explica ni se analiza cuál es el valor que tiene desde el punto de vista constitucional. Gusto o no, esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país y fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones (cfr. art. 75, inc. 22 de la Constitución). Así lo reconoció el miembro informante respectivo en la Convención Constituyente de 1994, cuando explicó: "Los tratados de derechos humanos que adquieren jerarquía constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia', esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino". Es claro, entonces, que el valor de esa declaración unilateral que define el término "niño" no es inocuo, sino que esa declaración tiene jerarquía constitucional y no puede ser modificada por una ley. Nuevamente, la legalización del aborto encuentra un obstáculo constitucional insalvable.
Acerca de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La doctora Kemelmajer pretende impugnar a quienes planteamos que el proyecto de ley sobre aborto aprobado en Diputados viola la CDN. Afirma, además, que la cuestión acerca de si Argentina hizo o no una reserva al momento de ratificar la CDN ya fue resuelta por la Corte Suprema. Así, según la jurista mendocina, Argentina solo estableció "un criterio interpretativo" (en realidad, si lo fuera, sería una "declaración interpretativa"). Y, además, afirma que el comité de seguimiento de la CDN nos recomendó legalizar el aborto.
Al igual que ocurre con la CADH, la CDN tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Cuando el Congreso aprobó la CDN, en 1990, le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla en sede internacional hiciera una declaración unilateral fijando el alcance del concepto jurídico "niño". Y el criterio exigido es que "debe interpretarse" que "niño" es "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849).
Quienes afirman que la definición de "niño" ordenada por el Congreso no es una "reserva" a la CDN, sino una mera "declaración interpretativa" se apoyan en lo que dijo la mayoría de la Corte en el fallo "F., A.L." en 2012. Allí se dijo que como la Argentina utilizó el verbo "declara" al momento de modificar la definición de "niño" no hizo una reserva, sino una mera declaración interpretativa (Cons. 13). Sin embargo, las "declaraciones interpretativas" no existen en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que solo contempla las reservas. Y al definirlas, el artículo 2.d) de la Convención de Viena aclara que no importa las palabras que elija un Estado, sino sus efectos jurídicos: "Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".
Desde esta perspectiva, propia del derecho internacional, la declaración ordenada por el Congreso en la ley 23849 es una "reserva". De hecho, cumple con los requisitos que exige la Convención de Viena: se trata de una declaración unilateral de la Argentina que modifica los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de la CDN. ¿De qué forma? No solo al fijar la interpretación del término "niño", sino al extender hasta el momento mismo de la concepción el derecho intrínseco a la vida previsto en el artículo 6 de la CDN. Esa extensión del derecho a la vida implica una clara modificación del alcance de la CDN. La modificación se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del comité de seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones formuladas varios años después de ratificada la convención no obligan a la Argentina, sino que contradicen frontalmente la forma en la que la CDN rige para nuestro país.
Ni el Congreso, ni el Poder Ejecutivo, ni la Corte Suprema pueden desconocer cuál fue de buena fe la intención de la Argentina al momento de ratificar la CDN en sede internacional. Cabe recordar que el Congreso exigió esa definición especial de "niño" debido a: "Esa declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer" (Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso del 30 de agosto de 1990).
Pero, aun si fuera solamente una declaración interpretativa, no se explica ni se analiza cuál es el valor que tiene desde el punto de vista constitucional. Gusto o no, esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país y fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones (cfr. art. 75, inc. 22 de la Constitución). Así lo reconoció el miembro informante respectivo en la Convención Constituyente de 1994, cuando explicó: "Los tratados de derechos humanos que adquieren jerarquía constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia', esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino". Es claro, entonces, que el valor de esa declaración unilateral que define el término "niño" no es inocuo, sino que esa declaración tiene jerarquía constitucional y no puede ser modificada por una ley. Nuevamente, la legalización del aborto encuentra un obstáculo constitucional insalvable.
No puedo dejar de observar la mención de Bidart Campos al final de la columna de la doctora Kemelmajer, asociada a la afirmación dogmática de que "cuando la mujer llega al hospital público pidiendo ayuda, la vida en gestación ya no existe. Hay una sola vida por salvar: la de la mujer". La autora olvida mencionar que Bidart Campos aclara varias veces que su opinión en ese caso concreto tenía en cuenta: que la mujer había abortado antes de llegar al hospital. Pero de ahí a derivar una opinión en contra de salvar las dos vidas cuando una mujer se presenta en un hospital a abortar hay un abismo. Además, desconoce que Bidart Campos consideraba gravísima la legalización del aborto por ser una clara violación de la Constitución y que se opuso a esa legalización con frases como esta: "Es incongruente que mientras a escala universal se tiende con ahínco a defender los derechos humanos, muchos Estados legalicen el aborto, que suprime radicalmente el principal de todos. Los movimientos femeninos que reivindican el derecho de la mujer a disponer del fruto de sus relaciones sexuales caen en la aberración de sostener que se tiene derecho a disponer libre y absolutamente de la vida ajena de un ser humano en gestación, que carece de toda capacidad defensiva. Esa manipulación de la vida embrionaria significa convertirla en cosa u objeto sin ninguna protección jurídica".
En definitiva, no se trata de considerar a la mujer un mero instrumento de la reproducción ni de ser temerosos de la libertad (sugiero a la doctora Kemelmajer que lea a Doris Gordon). Se trata de ser respetuosos del ordenamiento constitucional vigente y de aceptar los límites que impone al Congreso a la hora de tomar decisiones y de evitar, además, una suerte de "emotivismo constitucional" que eleve arbitrariamente las emociones a la categoría de "derechos". Guste o no, los "niños" tienen un estatus expresamente reconocido a nivel constitucional en nuestro país y no son parte de la madre, ni cosas, sino seres humanos con derecho a la vida. Por eso, no pueden ser tratados utilitariamente y descartados a libre voluntad, aun cuando esa sea la firme creencia de aquellos que impulsan la legalización del aborto.
El autor es abogado, doctor en derecho constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
En definitiva, no se trata de considerar a la mujer un mero instrumento de la reproducción ni de ser temerosos de la libertad (sugiero a la doctora Kemelmajer que lea a Doris Gordon). Se trata de ser respetuosos del ordenamiento constitucional vigente y de aceptar los límites que impone al Congreso a la hora de tomar decisiones y de evitar, además, una suerte de "emotivismo constitucional" que eleve arbitrariamente las emociones a la categoría de "derechos". Guste o no, los "niños" tienen un estatus expresamente reconocido a nivel constitucional en nuestro país y no son parte de la madre, ni cosas, sino seres humanos con derecho a la vida. Por eso, no pueden ser tratados utilitariamente y descartados a libre voluntad, aun cuando esa sea la firme creencia de aquellos que impulsan la legalización del aborto.
El autor es abogado, doctor en derecho constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
MILES DE ABOGADOS SOSTIENEN QUE LA LEY DE LEGALIZACIÓN DEL ABORTO ES INCONSTITUCIONAL
Un grupo de abogados entregó esta tarde en el Senado de la Nación una carta firmada por 1869 profesionales del derecho (se seguirán sumando firmas, según aclararon), en la que exponen los fundamentos por los que sostienen que el proyecto de ley de legalización de aborto es inconstitucional. Por haber llegado a esa conclusión citando normativas vigentes y con declaraciones contundentes, piden que la iniciativa sea revisada "con la seriedad y profundidad que caracteriza al Senado de la Nación".
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| El doctor Manuel José García-Mansilla, entrega al Senador por la Provincia de Jujuy Mario Fiad, el escrito firmado por miles de abogados. |
Según el escrito, el proyecto viola "de forma clara y contundente" la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida" y agrega que "este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de de la concepción".
Los abogados explican que la mencionada convención tiene jerarquía constitucional (es decir, vale por sobre las leyes), en función de lo que dispone el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Pese a esto, observan los profesionales, el artículo 7 del proyecto que se debate por estos días "pretende garantizar el derecho a acceder a la interrupción del embarazo con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce inclusive, del proceso gestacional".
También se menciona que el texto aprobado en la cámara de diputados es violatorio de la Convención sobre los Derechos del Niño. Y se recuerda que cuando el Congreso de la Nación aprobó esta convención le ordenó al Poder Ejecutivo Nacional hacer la aclaración de que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad" (así quedó el texto de la ley 23.849).
Además de rechazar de plano la esencia del proyecto de ley, la nota entregada a los senadores incluye cuestionamientos a lo que se pretende disponer respecto de la objeción de conciencia. Se sostiene que la creación de un listado de médicos objetores "resulta discriminatorio en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional" y violatorio de la ley de habeas data. Además, los firmantes señalan que el proyecto obliga aun a los objetores de conciencia a hacer abortos en determinados casos, cuando ser requiera atención inmediata o impostergable. "Los conceptos inmediato e impostergable en el ámbito de la medicina, como la definición de salud por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), permitirán calificar como incumplimiento contractual y/o acto ilícito del profesional de la salud a toda omisión de intervenir por parte de los objetores de conciencia", se afirma. Y se agrega una crítica a la prohibición pretendida para la objeción de conciencia institucional, es decir, por parte de las clínicas (muchas de las cuales ya expresaron su rechazo al proyecto de ley).
En una dura expresión, los profesionales del derecho también advierten que las amplias causales que pretende habilitar el proyecto permitirán "que se pueda abortar por cualquier causa hasta el momento mismo del nacimiento". Y afirman que, según el manual de la OMS, los profesionales de la medicina, en casos de interrupción de embarazos con determinado grado de avance, quedarían obligados a inducir "la muerte fetal" para evitar la posibilidad de sobrevida fuera del útero.
En un anexo de la carta se mencionan los artículos de trece constituciones provinciales en las que se menciona expresamente el derecho a la vida "desde la concepción".
Entre otros, la carta fue firmada por los abogados Manuel José García Mansilla, Raúl Aguirre Saravia, Guillermo Lipera, José María Campagnoli, Martín Zeballos, Fernando López de Zavalía, Rodolfo Barra, Eduardo Borda, Alfredo Vítolo, Felix Montilla Zavalía, profesores universitarios, ex convencionales constituyentes, miembros del Poder Judicial y también adhirió el secretario general del sindicato de judiciales, Julio Piumato, según informó la organización Unidad Provida.
La nota se entregó durante una reunión de la Comisión de Salud que preside Mario Fiad y también estaban presentes senadores que pertenecen a otras comisiones.
Los abogados explican que la mencionada convención tiene jerarquía constitucional (es decir, vale por sobre las leyes), en función de lo que dispone el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Pese a esto, observan los profesionales, el artículo 7 del proyecto que se debate por estos días "pretende garantizar el derecho a acceder a la interrupción del embarazo con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce inclusive, del proceso gestacional".
También se menciona que el texto aprobado en la cámara de diputados es violatorio de la Convención sobre los Derechos del Niño. Y se recuerda que cuando el Congreso de la Nación aprobó esta convención le ordenó al Poder Ejecutivo Nacional hacer la aclaración de que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad" (así quedó el texto de la ley 23.849).
Además de rechazar de plano la esencia del proyecto de ley, la nota entregada a los senadores incluye cuestionamientos a lo que se pretende disponer respecto de la objeción de conciencia. Se sostiene que la creación de un listado de médicos objetores "resulta discriminatorio en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional" y violatorio de la ley de habeas data. Además, los firmantes señalan que el proyecto obliga aun a los objetores de conciencia a hacer abortos en determinados casos, cuando ser requiera atención inmediata o impostergable. "Los conceptos inmediato e impostergable en el ámbito de la medicina, como la definición de salud por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), permitirán calificar como incumplimiento contractual y/o acto ilícito del profesional de la salud a toda omisión de intervenir por parte de los objetores de conciencia", se afirma. Y se agrega una crítica a la prohibición pretendida para la objeción de conciencia institucional, es decir, por parte de las clínicas (muchas de las cuales ya expresaron su rechazo al proyecto de ley).
En una dura expresión, los profesionales del derecho también advierten que las amplias causales que pretende habilitar el proyecto permitirán "que se pueda abortar por cualquier causa hasta el momento mismo del nacimiento". Y afirman que, según el manual de la OMS, los profesionales de la medicina, en casos de interrupción de embarazos con determinado grado de avance, quedarían obligados a inducir "la muerte fetal" para evitar la posibilidad de sobrevida fuera del útero.
En un anexo de la carta se mencionan los artículos de trece constituciones provinciales en las que se menciona expresamente el derecho a la vida "desde la concepción".
Entre otros, la carta fue firmada por los abogados Manuel José García Mansilla, Raúl Aguirre Saravia, Guillermo Lipera, José María Campagnoli, Martín Zeballos, Fernando López de Zavalía, Rodolfo Barra, Eduardo Borda, Alfredo Vítolo, Felix Montilla Zavalía, profesores universitarios, ex convencionales constituyentes, miembros del Poder Judicial y también adhirió el secretario general del sindicato de judiciales, Julio Piumato, según informó la organización Unidad Provida.
La nota se entregó durante una reunión de la Comisión de Salud que preside Mario Fiad y también estaban presentes senadores que pertenecen a otras comisiones.
Fuente: La Nación
viernes, 6 de julio de 2018
ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS AIRES, ADVIERTE QUE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO ES INCONSTITUCIONAL
"Esta Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (…) estima oportuno recordar que el derecho a la vida desde el momento de la concepción se encuentra implícitamente protegido en el artículo 33 de la Constitución Nacional y ha sido consagrado de modo explícito en varias constituciones provinciales", dice la "Declaración en Defensa de la Vida" que, "en la Semana del Día del Niño por Nacer", firman Jorge Vanossi, presidente de la Academia, Roberto Luqui, vicepresidente, y Emilio Gnecco, secretario.
Ese derecho, recuerdan los académicos, está protegido por el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por la Argentina por la ley 23.054 , en el que se reconoce que "persona es todo ser humano" a partir "del momento de la concepción", con "derecho a la vida", la que debe ser protegida por la ley; y que "nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
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(Télam)Los proyectos de legalización del aborto que están bajo análisis de los diputados, advierten, "vulneran el derecho intrínseco a la vida consagrado en normas de jerarquía constitucional", y citan los artículos 1 y 6.1 de la Convención sobre Derechos del Niño, respecto de los cuales recuerdan que nuestro país hizo una reserva señalando expresamente a través de una ley (la 23.849) que "se entiende (por) niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad", fijando de esta forma las "condiciones para la vigencia" de la Convención (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).
Evocan además el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), que declara que "todo ser humano tiene derecho a la vida"; el artículo 1, párrafo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el que se reconoce que "persona es todo ser humano"; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por ley 23.313), cuyo artículo 6 proclama que "todo ser humano tiene derecho a la vida".
La Constitución Nacional garantiza el derecho a la vida desde el embarazo al promover medidas de acción positiva a favor del niño y de la madre
Para la Academia, también define la inconstitucionalidad de los proyectos de legalización del aborto el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional porque "garantiza el derecho a la vida desde el embarazo", al "promover medidas de acción positiva a favor del niño y de la madre, por parte del Congreso de la Nación, evitando en todo caso su 'desamparo'". Cabe entonces "un régimen asistencial público que proteja ambas vidas y, a la vez, dé a la madre la posibilidad de entregarlo en adopción".
Por último, invocan el Código Civil y Comercial que, en consonancia con la Constitución, "declara que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (artículo 19)".
Y concluyen: "Por todo ello, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades, solicita a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que, al tratar el o los proyectos de ley, prevalezca el respeto a la Constitución y a los Convenios Internacionales citados".
Por último, invocan el Código Civil y Comercial que, en consonancia con la Constitución, "declara que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (artículo 19)".
Y concluyen: "Por todo ello, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades, solicita a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que, al tratar el o los proyectos de ley, prevalezca el respeto a la Constitución y a los Convenios Internacionales citados".
Fuente: Infobae 23 de marzo de 2018.
LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO ES INCONSTITUCIONAL
Por Manuel José García-Mansilla
En una reciente columna de opinión, la doctora Kemelmajer de Carlucci nos presenta un mundo binario: de un lado, heroínas y defensores de los derechos de las mujeres. Del otro, fundamentalistas, hipócritas, alarmistas y, eventualmente, antisemitas que se oponen al aborto. El maniqueísmo es siempre reduccionista, pero, en este caso, además, es burdo y manipulador. Se intenta, no solo exaltar a los que piensan como la doctora Kemelmajer, sino agrupar en un conjunto de indeseables a aquellos que no coinciden con sus argumentos.
Con el fin de elevar el debate, creo justo reconocer que la autora es una jurista fina, aguda e inteligente en el campo del derecho privado. Pero, desde la perspectiva del derecho público, su planteo acerca del aborto tiene varios problemas.
Además de incurrir en un error histórico excusable al confundir a Simone Veil (1927-2017) con Simone Weil (1909-1943), la ex jueza de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza no distingue entre despenalización y legalización del aborto. Bidart Campos, el autor que destaca en su columna, explicó hace varios años esa diferencia. Y también advirtió acerca de la importancia de tenerla en cuenta en materia de aborto para evitar inducir a equivocaciones e interpretaciones falsas. Pero la doctora Kemelmajer olvida el consejo de Bidart Campos y confunde ambos conceptos jurídicos.
Esa confusión conceptual le impide ver, por ejemplo, el problema que representa el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) para la legalización del aborto. Ese obstáculo no solo se torna evidente cuando la letra de la CADH se refiere a la protección de la vida a partir del momento de la concepción, sino también cuando impide privar arbitrariamente de la vida a una persona. En efecto, el artículo 4.1 de la CADH dispone el dereecho a la vida: "Estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Se establece así una regla general (la protección a la vida a partir de la concepción), pero puede tener excepciones (esa protección es "en general"). Sin embargo, la legalización del aborto de forma irrestricta hasta la semana 14 inclusive del embarazo no es una excepción a la regla general, sino su destrucción lisa y llana. Así, la ley no protegería "en general" la vida a partir de la concepción, sino que protegería el aborto de forma irrestricta durante los primeros 3 meses y medio del embarazo. Pero, además, la letra de la CADH impide que una persona pueda ser privada de la vida de forma arbitraria. Es obvio, entonces, que el Congreso viola una norma de jerarquía superior al pretender reconocer un derecho irrestricto a terminar con la vida de una persona por nacer, sin expresión de causa, sujeta al libre arbitrio de quien toma la decisión hasta el fin de la semana 14 del embarazo. De hecho, si aceptamos la legalización en la forma propuesta, el texto de la CADH debería leerse así: "El derecho a la vida de toda persona estará protegido por la ley y, en general, a partir de la semana 15 del proceso gestacional. A partir de esa semana 15, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
La interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo en el caso Artavia Murillo acerca del alcance de la expresión "en general", en un caso de fertilización asistida y no de aborto, no modifica este análisis. Por un lado, se olvida que el artículo 29.b) de la CADH establece que, si los Estados parte protegen derechos por medio de otras normas, ninguna disposición de la CADH puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de esos derechos. Por el otro, "Artavia" es un caso contra Costa Rica. El cumplimiento estricto de la CADH no requiere que la Argentina cumpla todos los fallos de la Corte Interamericana. Lejos de ser "catastrófica", esta postura es razonable, y aboga por respetar el compromiso asumido de cumplir las sentencias dictadas en los casos en los que el país sea parte (artículo 68.1). Obviamente, ese compromiso no incluye la obligación de cumplir sentencias dictadas contra otros países, en casos contenciosos en los que la Argentina no tuvo siquiera la oportunidad de participar y defenderse. Y, mucho menos, desconocer el texto expreso de la CADH o de otras normas que también protegen el derecho a la vida de las personas por nacer.
Acerca de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La doctora Kemelmajer pretende impugnar a quienes planteamos que el proyecto de ley sobre aborto aprobado en Diputados viola la CDN. Afirma, además, que la cuestión acerca de si Argentina hizo o no una reserva al momento de ratificar la CDN ya fue resuelta por la Corte Suprema. Así, según la jurista mendocina, Argentina solo estableció "un criterio interpretativo" (en realidad, si lo fuera, sería una "declaración interpretativa"). Y, además, afirma que el comité de seguimiento de la CDN nos recomendó legalizar el aborto.
Al igual que ocurre con la CADH, la CDN tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Cuando el Congreso aprobó la CDN, en 1990, le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla en sede internacional hiciera una declaración unilateral fijando el alcance del concepto jurídico "niño". Y el criterio exigido es que "debe interpretarse" que "niño" es "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849).
Quienes afirman que la definición de "niño" ordenada por el Congreso no es una "reserva" a la CDN, sino una mera "declaración interpretativa" se apoyan en lo que dijo la mayoría de la Corte en el fallo "F., A.L." en 2012. Allí se dijo que como la Argentina utilizó el verbo "declara" al momento de modificar la definición de "niño" no hizo una reserva, sino una mera declaración interpretativa (Cons. 13). Sin embargo, las "declaraciones interpretativas" no existen en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que solo contempla las reservas. Y al definirlas, el artículo 2.d) de la Convención de Viena aclara que no importa las palabras que elija un Estado, sino sus efectos jurídicos: "Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".
Desde esta perspectiva, propia del derecho internacional, la declaración ordenada por el Congreso en la ley 23849 es una "reserva". De hecho, cumple con los requisitos que exige la Convención de Viena: se trata de una declaración unilateral de la Argentina que modifica los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de la CDN. ¿De qué forma? No solo al fijar la interpretación del término "niño", sino al extender hasta el momento mismo de la concepción el derecho intrínseco a la vida previsto en el artículo 6 de la CDN. Esa extensión del derecho a la vida implica una clara modificación del alcance de la CDN. La modificación se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del comité de seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones formuladas varios años después de ratificada la convención no obligan a la Argentina, sino que contradicen frontalmente la forma en la que la CDN rige para nuestro país.
Ni el Congreso, ni el Poder Ejecutivo, ni la Corte Suprema pueden desconocer cuál fue de buena fe la intención de la Argentina al momento de ratificar la CDN en sede internacional. Cabe recordar que el Congreso exigió esa definición especial de "niño" debido a: "Esa declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer" (Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso del 30 de agosto de 1990).
Pero, aun si fuera solamente una declaración interpretativa, no se explica ni se analiza cuál es el valor que tiene desde el punto de vista constitucional. Gusto o no, esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país y fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones (cfr. art. 75, inc. 22 de la Constitución). Así lo reconoció el miembro informante respectivo en la Convención Constituyente de 1994, cuando explicó: "Los tratados de derechos humanos que adquieren jerarquía constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia', esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino". Es claro, entonces, que el valor de esa declaración unilateral que define el término "niño" no es inocuo, sino que esa declaración tiene jerarquía constitucional y no puede ser modificada por una ley. Nuevamente, la legalización del aborto encuentra un obstáculo constitucional insalvable.
No puedo dejar de observar la mención de Bidart Campos al final de la columna de la doctora Kemelmajer, asociada a la afirmación dogmática de que "cuando la mujer llega al hospital público pidiendo ayuda, la vida en gestación ya no existe. Hay una sola vida por salvar: la de la mujer". La autora olvida mencionar que Bidart Campos aclara varias veces que su opinión en ese caso concreto tenía en cuenta: que la mujer había abortado antes de llegar al hospital. Pero de ahí a derivar una opinión en contra de salvar las dos vidas cuando una mujer se presenta en un hospital a abortar hay un abismo. Además, desconoce que Bidart Campos consideraba gravísima la legalización del aborto por ser una clara violación de la Constitución y que se opuso a esa legalización con frases como esta: "Es incongruente que mientras a escala universal se tiende con ahínco a defender los derechos humanos, muchos Estados legalicen el aborto, que suprime radicalmente el principal de todos. Los movimientos femeninos que reivindican el derecho de la mujer a disponer del fruto de sus relaciones sexuales caen en la aberración de sostener que se tiene derecho a disponer libre y absolutamente de la vida ajena de un ser humano en gestación, que carece de toda capacidad defensiva. Esa manipulación de la vida embrionaria significa convertirla en cosa u objeto sin ninguna protección jurídica".
En definitiva, no se trata de considerar a la mujer un mero instrumento de la reproducción ni de ser temerosos de la libertad (sugiero a la doctora Kemelmajer que lea a Doris Gordon). Se trata de ser respetuosos del ordenamiento constitucional vigente y de aceptar los límites que impone al Congreso a la hora de tomar decisiones y de evitar, además, una suerte de "emotivismo constitucional" que eleve arbitrariamente las emociones a la categoría de "derechos". Guste o no, los "niños" tienen un estatus expresamente reconocido a nivel constitucional en nuestro país y no son parte de la madre, ni cosas, sino seres humanos con derecho a la vida. Por eso, no pueden ser tratados utilitariamente y descartados a libre voluntad, aun cuando esa sea la firme creencia de aquellos que impulsan la legalización del aborto.
El autor es abogado, Doctor en Derecho Constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
Con el fin de elevar el debate, creo justo reconocer que la autora es una jurista fina, aguda e inteligente en el campo del derecho privado. Pero, desde la perspectiva del derecho público, su planteo acerca del aborto tiene varios problemas.
Además de incurrir en un error histórico excusable al confundir a Simone Veil (1927-2017) con Simone Weil (1909-1943), la ex jueza de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza no distingue entre despenalización y legalización del aborto. Bidart Campos, el autor que destaca en su columna, explicó hace varios años esa diferencia. Y también advirtió acerca de la importancia de tenerla en cuenta en materia de aborto para evitar inducir a equivocaciones e interpretaciones falsas. Pero la doctora Kemelmajer olvida el consejo de Bidart Campos y confunde ambos conceptos jurídicos.
Esa confusión conceptual le impide ver, por ejemplo, el problema que representa el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) para la legalización del aborto. Ese obstáculo no solo se torna evidente cuando la letra de la CADH se refiere a la protección de la vida a partir del momento de la concepción, sino también cuando impide privar arbitrariamente de la vida a una persona. En efecto, el artículo 4.1 de la CADH dispone el dereecho a la vida: "Estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Se establece así una regla general (la protección a la vida a partir de la concepción), pero puede tener excepciones (esa protección es "en general"). Sin embargo, la legalización del aborto de forma irrestricta hasta la semana 14 inclusive del embarazo no es una excepción a la regla general, sino su destrucción lisa y llana. Así, la ley no protegería "en general" la vida a partir de la concepción, sino que protegería el aborto de forma irrestricta durante los primeros 3 meses y medio del embarazo. Pero, además, la letra de la CADH impide que una persona pueda ser privada de la vida de forma arbitraria. Es obvio, entonces, que el Congreso viola una norma de jerarquía superior al pretender reconocer un derecho irrestricto a terminar con la vida de una persona por nacer, sin expresión de causa, sujeta al libre arbitrio de quien toma la decisión hasta el fin de la semana 14 del embarazo. De hecho, si aceptamos la legalización en la forma propuesta, el texto de la CADH debería leerse así: "El derecho a la vida de toda persona estará protegido por la ley y, en general, a partir de la semana 15 del proceso gestacional. A partir de esa semana 15, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
La interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo en el caso Artavia Murillo acerca del alcance de la expresión "en general", en un caso de fertilización asistida y no de aborto, no modifica este análisis. Por un lado, se olvida que el artículo 29.b) de la CADH establece que, si los Estados parte protegen derechos por medio de otras normas, ninguna disposición de la CADH puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de esos derechos. Por el otro, "Artavia" es un caso contra Costa Rica. El cumplimiento estricto de la CADH no requiere que la Argentina cumpla todos los fallos de la Corte Interamericana. Lejos de ser "catastrófica", esta postura es razonable, y aboga por respetar el compromiso asumido de cumplir las sentencias dictadas en los casos en los que el país sea parte (artículo 68.1). Obviamente, ese compromiso no incluye la obligación de cumplir sentencias dictadas contra otros países, en casos contenciosos en los que la Argentina no tuvo siquiera la oportunidad de participar y defenderse. Y, mucho menos, desconocer el texto expreso de la CADH o de otras normas que también protegen el derecho a la vida de las personas por nacer.
Acerca de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La doctora Kemelmajer pretende impugnar a quienes planteamos que el proyecto de ley sobre aborto aprobado en Diputados viola la CDN. Afirma, además, que la cuestión acerca de si Argentina hizo o no una reserva al momento de ratificar la CDN ya fue resuelta por la Corte Suprema. Así, según la jurista mendocina, Argentina solo estableció "un criterio interpretativo" (en realidad, si lo fuera, sería una "declaración interpretativa"). Y, además, afirma que el comité de seguimiento de la CDN nos recomendó legalizar el aborto.
Al igual que ocurre con la CADH, la CDN tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Cuando el Congreso aprobó la CDN, en 1990, le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla en sede internacional hiciera una declaración unilateral fijando el alcance del concepto jurídico "niño". Y el criterio exigido es que "debe interpretarse" que "niño" es "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 2, ley 23849).
Quienes afirman que la definición de "niño" ordenada por el Congreso no es una "reserva" a la CDN, sino una mera "declaración interpretativa" se apoyan en lo que dijo la mayoría de la Corte en el fallo "F., A.L." en 2012. Allí se dijo que como la Argentina utilizó el verbo "declara" al momento de modificar la definición de "niño" no hizo una reserva, sino una mera declaración interpretativa (Cons. 13). Sin embargo, las "declaraciones interpretativas" no existen en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que solo contempla las reservas. Y al definirlas, el artículo 2.d) de la Convención de Viena aclara que no importa las palabras que elija un Estado, sino sus efectos jurídicos: "Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".
Desde esta perspectiva, propia del derecho internacional, la declaración ordenada por el Congreso en la ley 23849 es una "reserva". De hecho, cumple con los requisitos que exige la Convención de Viena: se trata de una declaración unilateral de la Argentina que modifica los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de la CDN. ¿De qué forma? No solo al fijar la interpretación del término "niño", sino al extender hasta el momento mismo de la concepción el derecho intrínseco a la vida previsto en el artículo 6 de la CDN. Esa extensión del derecho a la vida implica una clara modificación del alcance de la CDN. La modificación se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del comité de seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones formuladas varios años después de ratificada la convención no obligan a la Argentina, sino que contradicen frontalmente la forma en la que la CDN rige para nuestro país.
Ni el Congreso, ni el Poder Ejecutivo, ni la Corte Suprema pueden desconocer cuál fue de buena fe la intención de la Argentina al momento de ratificar la CDN en sede internacional. Cabe recordar que el Congreso exigió esa definición especial de "niño" debido a: "Esa declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer" (Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso del 30 de agosto de 1990).
Pero, aun si fuera solamente una declaración interpretativa, no se explica ni se analiza cuál es el valor que tiene desde el punto de vista constitucional. Gusto o no, esa declaración unilateral integra las condiciones de vigencia de la CDN para nuestro país y fue elevada a jerarquía constitucional como parte de esas mismas condiciones (cfr. art. 75, inc. 22 de la Constitución). Así lo reconoció el miembro informante respectivo en la Convención Constituyente de 1994, cuando explicó: "Los tratados de derechos humanos que adquieren jerarquía constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia', esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino". Es claro, entonces, que el valor de esa declaración unilateral que define el término "niño" no es inocuo, sino que esa declaración tiene jerarquía constitucional y no puede ser modificada por una ley. Nuevamente, la legalización del aborto encuentra un obstáculo constitucional insalvable.
No puedo dejar de observar la mención de Bidart Campos al final de la columna de la doctora Kemelmajer, asociada a la afirmación dogmática de que "cuando la mujer llega al hospital público pidiendo ayuda, la vida en gestación ya no existe. Hay una sola vida por salvar: la de la mujer". La autora olvida mencionar que Bidart Campos aclara varias veces que su opinión en ese caso concreto tenía en cuenta: que la mujer había abortado antes de llegar al hospital. Pero de ahí a derivar una opinión en contra de salvar las dos vidas cuando una mujer se presenta en un hospital a abortar hay un abismo. Además, desconoce que Bidart Campos consideraba gravísima la legalización del aborto por ser una clara violación de la Constitución y que se opuso a esa legalización con frases como esta: "Es incongruente que mientras a escala universal se tiende con ahínco a defender los derechos humanos, muchos Estados legalicen el aborto, que suprime radicalmente el principal de todos. Los movimientos femeninos que reivindican el derecho de la mujer a disponer del fruto de sus relaciones sexuales caen en la aberración de sostener que se tiene derecho a disponer libre y absolutamente de la vida ajena de un ser humano en gestación, que carece de toda capacidad defensiva. Esa manipulación de la vida embrionaria significa convertirla en cosa u objeto sin ninguna protección jurídica".
En definitiva, no se trata de considerar a la mujer un mero instrumento de la reproducción ni de ser temerosos de la libertad (sugiero a la doctora Kemelmajer que lea a Doris Gordon). Se trata de ser respetuosos del ordenamiento constitucional vigente y de aceptar los límites que impone al Congreso a la hora de tomar decisiones y de evitar, además, una suerte de "emotivismo constitucional" que eleve arbitrariamente las emociones a la categoría de "derechos". Guste o no, los "niños" tienen un estatus expresamente reconocido a nivel constitucional en nuestro país y no son parte de la madre, ni cosas, sino seres humanos con derecho a la vida. Por eso, no pueden ser tratados utilitariamente y descartados a libre voluntad, aun cuando esa sea la firme creencia de aquellos que impulsan la legalización del aborto.
El autor es abogado, Doctor en Derecho Constitucional y Master of Laws (Georgetown University Law Center).
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